论过错客观化的侵权责任构成/卜越(21)
以上分析方法只是为我们提供了一个分析行为人是否负有特别义务的思路，而不是一个可以直接套用的标准。采用该方法就是在侵害人和受害人的利益抗衡上谋求公平与公正。该方法只是适用法律原则（其中法政策占据相当的分量）确定行为人特别义务的一个工具。从历史的角度看，法律原则尤其是法政策是不断变化的，故采用上述综合分析方法得出的结论也不是僵化不变的。
传统理论中以所谓的“理性人标准”作为判断过错的标准。其实，理性人标准只是一个抽象的概念，现实中并不存在理性人，当然也不存在具体的理性人标准。理性人标准只是法律原则的形象化表述。在我国的司法实践中，衡量行为是否过错的尺度只是法律和法律原则，没有法官使用理性人标准去判案。在判例法国家，“理性人标准”的确定是通过具体案件使抽象的法律原则具体化为特别行为规范的过程。在通过判例使理性人标准法律化以后，后来者则可循先例裁判。在没有先例可循的情况下，仍然要依据法律或者法律原则作出认定。
非直接侵害场合的过错认定也有特例：通过认定故意侵害认定行为人有过错。
故意侵害是侵害人以损害他人为目的而实施的自觉侵权行为。故意是侵权法中的重要概念。依通说，“故意是指行为人预见自己行为的结果，仍然希望或放任结果的发生” [23]的心理状态。故意侵害他人权利，为法律所不容。故意侵害行为显属过错行为。对于充分原因侵害，故意侵害没有责任成立上的意义——充分原因侵害已被认定为有过错，并推定责任成立。但对于非充分原因侵害，认定了故意侵害就认定了行为人有过错。
从理论上说，认定故意侵害并不比认定行为过程过错更为容易，甚至通过认定故意侵害而认定行为过程过错越发使问题变得复杂。但在实务中，有些故意侵害是容易认定或者有证据认定的，在此情况下，就可以通过认定故意侵害认定行为人有行为过程过错。这是特殊情况下认定行为过程过错的一个便捷的途径。比如，甲在门前道路上放一障碍物，乙夜晚路过时撞上受伤害。关于甲的行为是否过错，无成文法规定，应依据法律原则确定。但如能证明甲故意致乙伤害，即可证明甲有行为过程过错。
受害人对于侵害人负有避免损害发生的特别义务负举证义务（应当是“举证义务”而不是“举证责任”），侵害人对自己已经适当履行了该义务负举证义务。这和合同纠纷是一样的。在合同纠纷中，首先要确定双方当事人的合同关系及双方的合同权利义务，然后再由负有合同义务的当事人对自己已经适当履行义务的事实进行举证。侵权纠纷中，确定侵害行为是否过错行为的关键和难点，在于侵害人是否负有避免损害发生的特别行为过程义务。如果双方对此有争议，则由受害人举证及论证。侵害人未履行或者未适当履行义务，受害人无法或不利举证，应当由侵害人对于自己已适当履行了该义务进行举证。
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