最高法146号指导案例的历史意义：期货期权交易所，到底是非法经营罪还是开设赌场罪？/曾杰(2)
146号指导性案例中，基本案情为：
2016年6月，犯罪分子经营龙汇网，经营“二元期权”交易为业，通过招揽会员以“买涨”或“买跌”的方式参与赌博。会员在龙汇网站注册充值后，下载安装市场行情接收软件和龙汇网站自制插件，选择某一外汇交易品种，并选择1分钟到60分钟不等的到期时间，下单交易金额，并点击“买涨”或“买跌”按钮完成交易。买定之后，不可更改交易内容，不能止损止盈，根据法院认定，买对后盈利的金额约为本金的76%-78%，若买错涨跌方向则本金全亏，盈亏情况不与外汇实际涨跌幅度挂钩。截止案发，龙汇网站在全国约有10万会员。
本案中被告人陈庆豪担任网站的顾问、市场总监，陈淑娟、赵延海等在网站注册账号，成为相关等级的经纪人。
该案的最终结果为陈钦豪被定开设赌场罪，陈淑娟、赵延海被定性为赌博罪。
为什么定性开设赌场而不是非法经营罪？
在司法实践中，没有合法资质，以网络平台为载体，提供外汇的保证金交易，一般定性为非法开展期货证券业务的非法经营罪，本案中，龙汇网提供客户进行的外汇交易品种的交易，实质上就是提供炒汇交易，在没有诈骗或者非法占有客户本金的情况下，此类案件在国内一般定性是“非法经营罪”，因为属于一种违反国家规定非法开展期货金融业务、严重扰乱市场秩序的行为。
但是，最高法146号指导案例，却被认定为期权外衣的赌博行为，这是为何？
关键原因在该案的裁判理由中做了重点阐述。
该案的裁判理由：“龙汇“二元期权”的交易方法是下载市场行情接收软件和龙汇网站自制插件，会员选择外汇品种和时间段，点击“买涨”或“买跌”按钮完成交易，买对涨跌方向即可盈利交易金额的76%-78%，买错涨跌方向则本金即归网站（庄家）所有，盈亏结果与外汇交易品种涨跌幅度无关，实则是以未来某段时间外汇、股票等品种的价格走势为交易对象，以标的价格走势的涨跌决定交易者的财产损益，交易价格与盈亏幅度事前确定，盈亏结果与价格实际涨跌幅度不挂钩，交易者没有权利行使和转移环节，交易结果具有偶然性、投机性和射幸性。因此，龙汇“二元期权”与“押大小、赌输赢”的赌博行为本质相同，实为网络平台与投资者之间的对赌，是披着期权外衣的赌博行为。”
从该案的裁判理由可以看出：
1.法院并不是一味的把所有的非法期货期权交易认定为赌博行为，而是进行了区分，法院认为该案中的龙汇网，只是表面提供了外汇投资交易，但实质上是和网站（庄家）进行了对赌。从客户和网站的角色定位上，网站并不是仅仅提供了信息和资金的中介撮合功能，而是入场和客户进行了对赌，客户投入的资金是赌资，平台提供的外汇交易品种的涨跌信息，作为赌博的工具，赌博的机制就是根据相关交易品种的实时涨跌信息判定输赢。
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