最高法146号指导案例的历史意义：期货期权交易所，到底是非法经营罪还是开设赌场罪？/曾杰(3)
2.从客户投资的行为特点上看，表面是投资外汇交易品种，但事实上，真实的外汇保证金投资或者期货交易投资，需要符合相关特征，参照2013年12月31日中国证监会《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》，非法期货的认定标准包括：交易对象为标准化合约，允许交易者通过对冲平仓方式了结，交易方式为集中交易。但是在146号指导案例中，交易者的交易对象并非标准化合约，导致盈亏结果与外汇交易品种的涨跌幅度无关，比如交易者张三看涨大豆期货，当时的大豆期货价格为100万，张三在某真实期货交易平台以十倍杠杠买入大豆期货，保证金缴纳假设是十万，当大豆期货价格上涨10%时，张三获利为100%，当上涨5%时，张三获利50%，反向的跌损也是同理。这意味着张三的盈利幅度是根据期货市场变化直接导致的。但是在最高法的指导案例146号案件中，如果张三买的输赢模式为全输全赢模式，无法根据真实的市场情况提起前平仓获得最高的获利或者避免最大的损失。简而言之，在146号指导案件中的期权投资平台，仅仅是一个以外汇市场变动的涨跌结果作为一个不确定性的因素，以此作为赌博工具的参赌平台。
因此，法院认定，龙汇“二元期权”与“押大小、赌输赢”的赌博行为本质相同，实为网络平台与投资者之间的对赌，是披着期权外衣的赌博行为。
进一步的结论：没有对赌，依然可能构成赌博
146号指导案例提供了一种新的思路，平台与客户即便不存在对赌，平台如果仅仅是提供了单纯以某个交易品种的涨跌作为交易者的输赢依据，不具有期货交易的实质，依然有可能被认定为开设赌场，因为平台不参与对赌，仅仅是赌博平台，没有入场作为庄家参赌，而平台是否作为参与者参赌并不是判定赌博行为发生的关键因素，平台是否提供了一个赌博的机制，比如以某个不确定的事件结果作为标的，吸引参与者投入赌资竞猜，才是区分赌博与其他投资行为的关键。
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