关于《刑事审判参考》第1251号案例的商榷意见/巫水清清(2)
2013年7月18日，萧县国土资源局在该县招投标中心召开国有土地使用权拍卖会。会前，李剑为了能低价拍得该宗土地，通过萧县龙城镇无灶人员杨兴亮（另案处理）、被告人毛二龙联系竞买人黄正田、郝兰侠及被告人许敬杰的委托代理人高文飞，承诺给予好处费200万元，要求上述人员放弃该块土地正式竞买的竞价行为。在当天的拍卖过程中，被告人黄正田、郝兰侠及被告人许敬杰的委托代理人高文飞均没有举牌竞价，李翔后以起拍价326万元的价格取得该宗土地。
2013年7月22日和31日，李剑支付好处费200万元。其中，被告人黄正田、郝兰侠得款60万元，被告人许敬杰与被告人高文飞各得款30万元，被告人毛二龙得款10万元，杨兴亮得款70万元。案发后，黄正田、许敬杰、郝兰侠、高文飞、毛二龙的非法所得130万元己被追回。
萧县人民法院经审理认为，被告人黄正田、许敬杰、高文飞、郝兰侠、毛二龙相互串通投标报价，损害国家利益，情节严重，其行为己触犯刑律，均构成串通投标罪。根据五被告人的犯罪事实、情节及对于社会的危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十三条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第六十七条第一款、第六十四条、第六十一条之规定，以串通投标罪分别判处被告人黄正田单处罚金人民币六十万元；判处被告人许敬杰单处罚金人民币六十万元；判处被告人高文飞单处罚金人民币六十万元；判处被告人郝兰侠单处罚金六十万元；判处被告人毛二龙单处罚金人民币二十万元；追缴被告人黄正田、毛二龙、许敬杰、郝兰侠违法所得一百三十万元，上缴国库。
一审判决后，黄正田、许敬杰、郝兰侠均不服，以其参与的是土地拍卖活动，不是招投标活动，串通投标罪不应适用于拍卖活动，一审判决适用法律错误，要求二审改判无罪。
安徽省宿州市中级人民法院经审理认为，原判部分事实不清，证据不足，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第三项之规定，裁定撤销原审判决，发回萧县人民法院重新审判。
萧县人民检察院后以证据发生变化为由，向萧县人民法院提交撤回起诉决定书。萧县人民法院认为，判决宣告前，萧县人民检察院要求撤回起诉，符合法律规定。遂依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十二条的规定，准许萧县人民检察院撤回起诉。裁定己发生法律效力。
二、主要问题
在国有资产拍卖过程中，被告人串通竞买的行为能否构成串通投标罪？
三、裁判理由
被告人黄正田、许敬杰、高文飞、毛二龙为获取他人给予的好处费，分别作为竞买者或者在竞买者之间恶意串通拍卖行为，违背了公平竞争原则，扰乱了市场管理秩序，致使国有资产在拍卖过程中被“贱卖”，使出让人无法达到最佳的竞价结果，从而损害了国家利益，其行为具有一定的社会危害性，但是否构成串通投标罪，对此有两种不同意见。
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