关于《刑事审判参考》第1251号案例的商榷意见/巫水清清(3)
一种意见认为，被告人的行为构成串通投标罪。理由是：串通拍卖行为与串通投标行为具有同质性，同样侵犯了市场交易自由和公平竞争的市场秩序，损害了国家、集体和他人的利益，都有着现实的社会危害性和应受惩罚性，故应当对串通投标罪作扩张解释，将串通拍卖行为纳入其中。
另一种意见认为，被告人的行为不构成串通投标罪。理由是，拍卖与投标是两种不同的行为，刑法也没有明确将串通拍卖行为规定为犯罪，按照罪刑法定原则，不宜将此行为按照刑法第二百二十三条规定的串通投标罪定罪处罚。
我们赞同第二种意见，现分析如下：
（一）拍卖与招标投标是两个不同的概念，二者不能混同
拍卖是指以公开竞价的方式，将特定物品或者财产权利转让给最高竞价者的买卖方式。而招标投标一般是指招标人就某特定事项向特定相对人或者社会发出招标邀请，有多家投标人进行投标，最后由招标人通过对投标人在价格、质量、生产能力，交货期限和财务状况、信誉等诸多方面进行综合考察，在平衡的基础上，选定投标条件最好的投标人，并与之进一步协调、商定最终成立的合同法律关系的一种合同行为。从行为性质来讲，拍卖和招标投标都是竞争性的交易方式，是合同缔结的一种特殊方式，二者具有一定的相似性。但是，招标投标和拍卖仍有本质区别，如二者在概念内涵、标的、目的以及适用法律等方面都存在差异。因此，招标投标和拍卖是两个不同的概念，其外延并无包容关系。在社会上一般人的观念来看，招标投标和拍卖也是两种不同的交易方式。
国土资源部2007年9月28日颁布的《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第二条第一款规定：“在中华人民共和国境内以招标、拍卖或者挂牌出让方式在土地的地表、地上或者地下设立国有建设用地使用权的，适用本规定。”该规范文件对“招标”、“拍卖”或者“挂牌出让”三种方式作了具体规定。其中，招标出让国有建设用地使用权，是指市、县人民政府国土资源行政主管部门（以下简称出让人）发布招标公告，邀请特定或者不特定的自然人、法人和其他组织参加国有建设用地使用权投标，根据投标结果确定国有建设用使用权人的行为；拍卖出让国有建设用地使用权，是指出让人发布拍卖公告，由竞买人在指定时间、地点进行公开竞价，根据出价结果确定国有建设用地使用权人的行为；挂牌出让国有建设用地使用权，是指出让人发布挂牌公告，按公告规定的期限将拟出让宗地的交易条件在指定的土地交易场所挂牌公布，接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格，根据挂牌期限截止时的出价结果或者现场竞价结果确定国有建设用地使用权人的行为。
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