关于《刑事审判参考》第1251号案例的商榷意见/巫水清清(4)
从本案的事实来看，本案涉及的系国有土地使用权拍卖，拍卖人萧县国土资源局在“中国土地市场网”和《安徽经济报》发布的均为涉案地块土地使用权拍卖公告，公布了拍卖底价，采用增价拍卖方式，按照价高者得的原则确定竞得人，竞买人填写了《竞买申请书》，且在指定的时间、地点进行公开竞价，出让人履行的是宣布起拍价、询价、接受竞买人的报价等拍卖程序，显然不同于招标投标的内容，不属于招投标的范畴。
（二）从立法方面来看，拍卖法和招标投标法对拍卖行为与招标投标行为分别进行了规制
刑法第二百二十三条将投标人相互串通投标报价、损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的行为，规定为犯罪。与此相适应，2000年施行的招标投标法第五十三条规定，投标人相互串通或者与招标人串通投标的，中标无效，对情节严重的串通投标行为，追究相应的刑事责任。而2004年修改的拍卖法在刑法未明确地将串通拍卖行为入罪的情况下，仅规定了行政责任，未对此种行为追究刑事责任。该法第三十七条规定，竞买人之间、竞买人与拍卖人之间恶意串通，给他人造成损害的，拍卖无效，应当依法承担赔偿责任。由工商行政管理部门对参与恶意串通的竞买人处最高应价百分之十以上百分之三十以下的罚款；对参与恶意串通的拍卖人最高百分之十以上百分之五十以下的罚款。
考虑到拍卖和招标投标毕竟是两种不同的法律行为，立法上对两者分别作出规定，对串通投标设定了刑事责任，对串通拍卖则没有，故不宜以串通投标罪对串通拍卖行为定罪处罚。若将串通拍卖行为作为串通投标罪客观方面的一种表现形式予以处罚，有类推之嫌。
（三）被告人黄正田等人的行为 也不符合其他犯罪构成要件
被告人串通拍卖中的竞买行为，既非未经许可买卖法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品而构成非法经营罪，也非拍卖人基于错误认识处分财产而构成合同诈骗罪。黄正田、许敬杰、郝兰侠、高文飞四人以个人名义报名参加竞拍，而且确实系为个人竞拍涉案地块，不存在利用职务上的便利为他人谋取不正当的利益而非法收受他人财物的情形，故其行为不构成非国家工作人员受贿罪。毛二龙并非涉案200万元好处费的提供者，其在案件中仅起到居间、介绍作用，而且个人亦从中获利10万元，故不构成非国家工作人员行贿罪。
综上，基于拍卖和投标是两种不同性质的行为，对被告人黄正田等人串通拍卖的行为，不宜依照刑法第二百二十三条规定的串通投标罪定罪处罚。同时依照拍卖法第六十五条的规定，可追究各行为人相应的行政责任。
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