关于《刑事审判参考》第1277号案例的商榷意见/巫水清清(2)
一审宣判后，被告人许赞良、汤焯杰不服该判决，上诉至广州市中级人民法院。
广州市中级人民法院于2016年10月8日裁定驳回上诉，维持原判。
二、主要问题
1、公司员工勾结外人非法获取的内部免费宽带账号是否具有财产性价值？
2、如果构成犯罪，被告人是构成非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪，还是职务侵占罪，抑或是盗窃罪？
三、裁判理由
在本案的审理过程中，对于本案是否构成犯罪以及构成何种犯罪，合议庭产生了四种不同意见：第一种意见认为，涉案的宽带账户不具有价值，中国电信被盗的19个宽带账户原本就是供内部人员免费使用，不能向公众出售，被盗取后也没有对中国电信造成损害，因此被告人的行为不构成犯罪。第二种意见认为，被告人非法入侵中国电信业务支撑系统，通过解除宽带账号和设备端口的绑定等手段盗取中国电信内部宽带账号，已经形成了对中国电信内部网络系统的非法控制，本案应以非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪定罪。第三种意见认为，被告人汤焯杰盗取中国电信内部宽带账户19个，是利用职务上的便利，将本单位的账产占为己有，本案应以职务侵占罪定罪。第四种意见认为，被告人汤焯杰采用秘密的方式，窃取了被害公司具有经济价值的无形财产，直接侵犯了企业的财产所有权，本案应以盗窃罪定罪。
我们同意第四种意见，理由是：
（一）电信公司内部免费宽带账号具有财产性价值，非法获取并转卖的构成侵犯财产类犯罪
宽带账号虽然看似只有一个用户名和密码，并不具有价值，但其实际对应的是上网产生的流量费用的结算。换言之，宽带账号不是一个简单的保险箱钥匙，而是整个保险箱以及里面的财产。流量如同生活中的水、电等，是一种无形的财产，其生成是有成本的，使用也是有偿的，因此，宽带账号是有价值的。中国电信内部免费宽带账号与市场上有价宽带账号一样，能够带来上网流量。获得了电信公司内部的账号，也就获得了账号所对应的流量。中国电信原本负担的是其内部员工使用宽带账户产生的流量费用，在宽带账号被盗后，其额外负担了被告人出租给他人使用的宽带账户所产生的流量费用，而他人使用上述流量本应向中国电信支付费用。本案中，有人向被告人购买这种内部账号也印证了该账号的财产性价值。因此，被告人用非法手段获得中国电信内部的宽带账号，直接侵犯了国有企业的财产所有权，构成犯罪。
（二）职务侵占罪和盗窃罪的核心区别在于是否利用职务上的便利
一般情况下，盗窃罪和职务侵占罪界限较容易分清，但涉及公司内部员工参与作案的，二者的界限很容易混淆。我们认为，可以从以下几点进行区分：
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