关于《刑事审判参考》第1277号案例的商榷意见/巫水清清(3)
1、从行为人在实施犯罪行为前是否合法“占有”财物进行区分，职务侵占罪的行为人在犯罪前已经合法占有财物，盗窃罪则没有。
根据刑法第二百七十一条关于职务侵占罪的规定，利用职务上的便利是指利用自身的职权，或者利用自身因执行职务而获取的主管、管理、经手本单位财物的便利条件。所谓主管，是指行为人对本单位财物直接负有保管、处理、使用的职责，亦即对本单位财产具有一定的处分权；所谓经手，是指行为人虽然不负有主管或者管理本单位财物的职责，但因工作需要而在特定的时间、空间内实际控制本单位财物。概括来说，也即行为人实施犯罪行为之前，基于其工作职责本身就能在一定程度上合法“占有”该财物，其实施犯罪行为只是将合法占有变为非法占有。
而在盗窃罪中，行为人本身并不合法占有涉案财物，相较职务侵占罪，盗窃罪除了手段的非法性外，还多了一个转移占有的要件。如果行为人本身已经合法地占有财物，则其行为不应定性为盗窃罪，而是职务侵占罪或者侵占罪。
2、从行为人的工作职责进行区分，职务侵占罪的行为具有主管、管理、经手财物的职责，盗窃罪的行为人则不具有上述职责。主管、管理、经手公司财物的职责，简单地说，就是具有“占有”财物的职责。在一些小微企业中，因为员工数量极少，员工之间的职责界限并不明晰，较难分清行为人是否具有合法“占有”财物的职责。但在现代化公司制度下，像中国电信股份有限公司这样的企业，其内部部门众多，岗位职责分明，员工各司其职，可根据其职位和实际工作性质辨析其是否具有合法“占有”财物的职责。
本案中，被告人汤焯杰的工作职责是在网络监控中心负责技术维护，也就是发现和处理电信电信网络故障，保障网络正常运行。汤焯杰并不具有主管、管理、经手公司内部宽带账号的职责，也不具有解绑公司内部宽带账号的权力，其与占有的的单位宽带账号没有职责上的权限或直接关联。也就是说，汤焯杰并不具备职务侵占罪的前提条件，即不具备基于工作职责合法占有内部免费宽带账号的权限。
若员工不具有合法“占有”财物的职权，只是利用工作所带来的能够接触到财物的便利，则不构成职务侵占罪。公司内部员工，除了基于职权直接主管、管理、经手的本单位财物，那么上述所形成的便利条件应该属于工作便利，而非职务便利。行为人单独或与外人勾结共同实施非法占有他人主管、管理、经手的本单位财物，则构成盗窃罪。
本案中，被告人汤焯杰只是利用了自己作为网络维修人员的技术以及易于进入公司计算机系统的工作便利，私自进入公司机房使用其本人账户在163后台未经公司同意进行违规操作，这一违规行为与其职责没有关联，虽然其利用员工身份才方便进入机房违规操作，但本质上还是一种秘密窃取的手段，只不过其利用工作所带来的便利条件更容易实施该犯罪行为，因此构成盗窃罪。
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