关于《刑事审判参考》第1277号案例的商榷意见/巫水清清(4)
3、职务侵占与盗窃罪的客体不同，职务侵占罪还侵犯了职务的廉洁性。职务侵占罪既侵犯了单位的财产权利，也侵犯了单位人员的职务廉洁性。盗窃罪所侵犯的法益仅为他人的财物权利。本案中，被告人利用了自己作为网络维修人的技术以及易于进入公司计算机系统的工作便利对宽带账号解绑，并没有侵犯职务的廉洁性，其行为应认定为盗窃罪。
（三）非法侵入计算机系统与盗窃是手段与目的关系，属于牵连犯
被告人非法侵入中国电信业务支撑系统，对中国电信内部网络系统进行非法控制的目的是将中国电信内部宽带账户解绑后出租给他人，被告人的手段行为与目的行为分别触犯了不同罪名，成立牵连犯。刑法理论上一般认为，对牵连犯应从一重罪处罚，在本案中，盗窃罪与非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪量刑相当，目的行为吸收手段行为，对被告人应以盗窃罪论处。
综上，被告人以非法占有为目的，秘密窃取中国电信公司具有经济价值的无形财产，数额较大，其行为己构成盗窃罪。原审法院对二被告人以盗窃罪定罪量刑是正确的。
（以上全文照抄《刑事审判参考》第115集许赞良、汤焯杰盗窃案）
四、案例评析
有原则，就有例外。任何行为规范，都遵循有原则，就有例外的普遍规律。例如，故意杀人的犯罪行为是原则，正当防卫杀人的合法行为就是例外。原则是客观事物，例外也是客观事物。而且，原则与例外是两种性质不同的客观事物。原则是犯罪或者违背道德、伦理的，例外就是正当行为或者符合道德、伦理的。反之亦然。
法律适用第一原则。有原则，就有例外。这是法律适用第一原则。我们的法学理论是照搬照抄西方的。可是，西方法学理论中，并不存在——有原则，就有例外——这个法律适用第一原则。原因就在于，西方法学在定义法律概念时，是将原则与例外混为一谈的。举个例子，正当防卫杀人，故意杀人犯罪，都符合刑法第二百三十二条故意杀人的罪状。也就是说，西方法学中的法律概念是虚拟化的，包含性质不同的两种客观事物。概念与客观事物不是一对一的关系，概念不直接对应具体的客观事物（行为或事件）。
缺失法律适用第一原则，代价高昂，后果严重。西方法学中，由于原则与例外是混为一谈的，都符合法律规则，这就极易产生争议和误判。现实中，错把例外当原则处理的冤错案件，时有发生。一旦此类案件被媒体公开报道，立即会引起社会舆论强烈反弹，甚至轩然大波。例如，湖南六条小鱼案，天津赵老太汽枪案，深圳鹦鹉案，福建网购玩具枪案，内蒙玉米收购案等等，不胜枚举。学术上，洞穴奇案，电车案，罪与非罪争执不下，也是同样的原因。这里简要说一下，如何判断例外情形，其实非常简单。在相同情境下，其他人也会实施相同的行为。即使不是全部，至少有相当一部分人会实施相同行为。那就是例外情形。例外情形的判断，根本不需要多少专业知识。根据这个判断模式，前述案例，毫无悬念，全部无罪，绝对无罪。
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