人还在现场，手机从口袋滑至地面成了遗失物，再审无罪？/巫水清清(7)
具体回到本案，根据闫某供述：闫某捡拾手机时，就已经意识到了手机可能是站在手机旁边正在聊天的人的。实际上，即使闫某零口供，只要播放监控重现当时场景，就能够判断手机很可能就是站在手机旁聊天的人的。因为被害人蔡某搭乘高某电动车到达现场时，地上肯定是没有手机的，否则，高某早就发现了。所以，手机要么是蔡某高某掉落的，要么是蔡某与高某到达现场后聊天时，有人从高某电动力旁边经过时掉落的。在闫某捡拾手机之前，肯定没有路人发现地上的手机，高某和蔡某也没有发现地上的手机。因此，无论闫某是否供认，都能够判断出闫某捡拾手机时，必然会意识到手机可能是正在旁边聊天的高某或者蔡某的。
在意识到手机机主有可能就在手机旁边没有离开的情况下，闫某捡拾手机没有向蔡某和高某确认，匆匆离开现场。这种行为，闫某主观上至少具有放任盗窃手机结果发生的间接故意，捡拾手机的行为，自然是客观上的盗窃行为。虽然手机滑落在地，尽管没有及时发现，没有及时找回。但是只要机主蔡某没有离开现场，手机处于可能被随时发现，随时找回的状态，或者路人发现，提醒机主找回的状态。从社会公众的一般常识出发，手机机主蔡某尚未离开现场，那么该手机仍然归属于机主蔡某所有。尽管涉案手机滑落在地，机主对于手机的控制力相对缓和，支配力相对较弱，但是手机仍然属于机主蔡某控制下的财物，勿庸置疑。本案中的涉案手机不是遗忘物。再审改判理由之一，是被害人蔡某对滑落手机主观上没有形成控制或支配的意识。这是刑法教义学理论，即要求盗窃的对象，必须是财物所有人形成控制或支配意识的财物。这种理论限缩了盗窃罪成立的空间。实际上，人们对财物的控制或支配，不仅有物理上的，还有社会观念上的。本案手机机主对手机的控制和支配，就是社会观念上的。人们在社会观念上控制或支配的财物，同样是盗窃罪的犯罪对象。
本案被害人蔡某亲眼目睹了闫某捡拾手机的全过程，能不能就此否定闫某盗窃行为的秘密属性呢？当然不能。因为刑法上的盗窃行为，是以行为人为中心定义的。只要行为人自认为是秘密的，就足够了。闫某意识到手机可能就是旁边聊天人的，捡拾手机匆匆离开，对站在手机旁边聊天的人视而不见，加之聊天人也没有阻止，自然会认为机主没有发现，捡拾行为是秘密的。至于被害人蔡某目睹了闫某捡拾手机全过程，蔡某没有意识到是自己的手机，没有及时阻止闫某，都不会影响闫某盗窃行为的定性。相反，正是由于蔡某没有意识，没有反应，正好成就了闫某盗窃行为的成立。盗窃罪的成立，通常就是被害人没有察觉、没有意识的情形。只不过，本案这种盗窃情形，非常罕见，非常特殊。也就是被害人亲眼目睹了闫某盗窃自己手机的全过程，竟然没有意识，没有反应。假如蔡某及时反应，闫某仍然捡拾手机后快闪，那么闫某就是成立抢夺犯罪了。
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