律师在行政诉讼中提交证据的风险与防范/张西云(2)
这些规定，填补了我国行政诉讼法对证据方面规定不甚详细的缺憾，也为律师在办理行政案件起了引导性的作用。如何避免律师在办理行政案件中因提交证据和使用证据的风险，笔者认为应从以下两个方面认真做起：
一、 严格按照法律规定的程序提交证据
首先，要明确我国行政诉讼法和最高人民法院的司法解释规定的行政诉讼的举证责任的承担和举证期限。
举证责任是司法机关和当事人在收集或提供证据证明主张的案件事实成立或有利于自己的主要的责任。它最早起源于古罗马，人民将其概括为“为主张之人负有证明义务，为否定之人则无之”，即我们今天所讲的“谁主张、谁举证”原理，到了德国普通法时期，这种举证责任有了新的发展，宣誓制度成为法官解决疑难案件的补充，在近代学者曾对举证责任提出了不同的主张如权利说、义务说、责任说等等，但大部分国家将举证责任作为当事人的一种义务。我国也采用了此学说，认为举证责任是当事人对法院的一种义务。这种义务成为证据制度中的一个重要的组成部分。在证据制度中，由于诉讼制度、诉讼结构的不同，决定了证明责任的承担者也不仅相同，证明责任又是与一定的职责和义务项联系的。在行政诉讼中，这种向法院举证的义务有别于民事、刑事诉讼法，它既不是由当事人分摊，也不是由原告负担，而是由被告负担。行政诉讼法第32条规定“被告对作出具体行政行为负有举证责任，应当提供作出具体行政行为的证据和所依据的规范性文件”。法律之所以规定由被告承担举证责任，除了具体行政行为由被告作出，按照“谁主张、谁举证”的原理，被告必须对具体行政行为承担证明起合法性的证据，和行政机关具备举证能力及能够有效的加强对行政机关依法行政的监督外，还充分的借鉴了民事诉讼的公平原则和考虑了有利于行政争议的平息，有利于正确实现法律的指导等社会因素。
其次，在明确了举证责任由被告承担外，在行政诉讼中，代理律师还应该按照行政诉讼法第43条的规定的期限向法院提交证据。行政诉讼法第43条规定：“被告应当在受到起诉状副本之日起十日内，提供据以作出具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件，被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据”。此条规定，是被告向法院提交证据的期限。律师如作为被告方的代理人，应指导被告在此期限内想人民法院提交证据，否则将会面临败诉的后果。在提供证据时，代理律师要严格审查书证是否是原件？如提供复印件、影印本或抄录本的，是否注明出处？是否经过有关部门核对无疑加盖印章？提供报表、图纸的，是否附有说明材料？在提交证据时代理律师还应注意：提交物证应尽量提供原物，只有在提供原物确有困难的才可以提供与原物无误的复印件和证明该物证的照片、录像；在涉及到鉴定结时，应首先考虑鉴定结论的自由特征，它是鉴定人对案件中的专门问题所提出的客观、真实的表述；是鉴定人对专门问题所发表的意见，这种意见是鉴定人运用专门的知识所得出的结论；鉴定结论的形成要经过一定的法律程序作出。对于其他证据，代理律师也要按照法定的要求逐一向法院提供。在向法院提供证据时，要制作证据目录，写明证据种类、份数、所要证明的焦点等事项。只有这样，才能保障当事人的权利得到及时维护，不至于因证据的提交而承担败诉的风险。同时，律师在代理行政案件中，还要根据案件的实际情况，及时地申请法院对某些证据进行调取或者采取保全措施，以保证诉讼活动的正常进行和当事人的合法权益。
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