浅析证明责任理论/何旺翔(4)
在今年4月1日起正式施行的《关于民事诉讼证据的若干规定》中，也对证明责任的分配作出了一些必要的规定。其中第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”由此可见，我国司法界在证明责任分配原则问题上采用了规范说的理论。这不仅由于该学说在理论上已较为成熟，而且也是因为其在我国已为学界所认同，且也具有广泛的实践基础。值得注意的是，该规定第七条又规定“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”笔者认为此条规定中的“举证责任”应从广义上理解，即应包括证明责任。由此说来，该规定还赋予了法官在一定条件下的证明责任分配的自由裁量权。日本学者石田穰在论及证明责任分配时曾指出“如果立法者的见解即立法者的意思不存在或不明确时，可以按‘法律漏洞’依判例创造证明责任规范。”⒁由此可见，该补充性规定是具备一定的理论基础的，而且在理论上也是具有一定合理性的。因为法律漏洞的出现是必然的，而赋予法官一定的自由裁量权正是弥补法律漏洞的最佳方法，当然这种自由裁量权的本身必须是符合公平原则和诚实信用原则的。从表面上看来，似乎赋予法官自由裁量权对规范说的弥补比起危险领域说对规范说的补充更加完善，更加有效。但笔者想指出的是，依此条规定证明责任可能在诉讼终结前就发挥了其作用。（当然也有学者认为证明责任具有事前效力，如德国学者普维庭。）即于诉讼终结之前就已确定了败诉者，这无疑使其后的诉讼流于形式。而在我国更有可能会在实践中造成对提供证据责任和证明责任的再次混淆。
四、证明责任分配一般原则的例外——证明责任倒置
所谓证明责任倒置是指“将依据法律要件分类说应由主张权利的一方当事人负担的证明责任，该由否认权利的另一方当事人就法律要件事实的不存在负证明责任。”⒂曾有学者置疑过我国民事诉讼制度中是否存在证明责任的倒置，其认为“由于证明责任倒置是相对于证明责任分配的一般原则而成立的，因此，证明责任倒置只是一种证明责任分配的例外情况。相反，如果没有关于证明责任分配的一般原则，也就无所谓证明责任倒置。”，“正是基于我国民事诉讼法中以及民事审判中并未存在所谓证明责任分配的原则，自然也就不存在证明责任倒置。不少人认为我国存在证明责任倒置，显然是在不同法律语境差异下的一种误识。从逻辑上讲，“倒置”必须要有一个“正置’’的前提，只有存在正置的举证责任分配，才谈得上对其的倒置。然而，遗憾的是，如上所述，我们其实并不清楚举证责任的正置。既然不知道举证责任的正置，如何能言倒置呢?”⒃当然这种观点的产生与我国过去有关规定的不足不无关系，但《关于民事诉讼证据的若干规定》出台后任何对于证明责任倒置是否存在的置疑都是站不住脚的。因为显而易见《关于民事诉讼证据的若干规定》的第二条确定了证明责任分配的一般原则，即存在了“正置”；而《关于民事诉讼证据的若干规定》的第四条显然又是为了弥补一般原则的不足，以维护诉讼的公正性而规定的一种例外，当然是一种“倒置”。无论从法理上，还是从逻辑上，证明责任的倒置都有了其存在的合理依据，对其的置疑也应不攻自破。
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