我国《反垄断法》“总则”之外内容的相关立法争鸣/王巍(10)
《反垄断法》（草拟稿）第三十一条规定：“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人买卖其指定的经营者的商品，强行买卖或者限制其他经营者正当的经营活动。”第三十二条规定：“地方各级人民政府及其所属部门不得滥用行政权力，采取下列方式，限制外地商品进入本地市场销售，或者限制本地商品流向外地市场：（一）限定他人只能经营、购买使用本地商品；（二）在道路、车站、港口、航空港或者本行政区域线边界设置关卡，阻碍外地商品进入本地或者本地商品运出；（三）对外地商品设定歧视性收费项目或者收费标准，规定歧视性价格；（四）对外地商品采取与本地同类商品不同的技术要求、检验标准，或者对外地商品采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施，限制外地商品进入本地市场；（五）采取专门针对外地商品的专营、专卖、审批、许可等手段，限制外地商品进入本地市场；（六）通过设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法发布信息等方式限制或者排斥外地经营者参加本地的招投标活动；（七）采取同本地经营者不平等的待遇等方式，限制或者排斥外地经营者在本地投资或者设立分支机构，或者对外地经营者在本地的投资或者设立的分支机构实行歧视性待遇；（八）实行地区封锁的其他行为。”第三十三条规定：“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制经营者的市场准入，排除或者限制市场竞争。”第三十四条规定：“政府及其所属部门不得滥用行政权力，强制经营者从事本法所禁止的排除或者限制市场竞争的行为。”第三十五条规定：“政府及其所属部门不得滥用行政权力，制定含有排除或者限制竞争内容的规定，妨碍公平竞争。”这里，第三十一条是禁止行政强制买卖，它与《反不正当竞争法》第七条第一款相似；第三十二条是禁止地区垄断，它与《反不正当竞争法》第七条第二款相似；第三十三条规定了限制市场准入的行政性垄断；第三十四条规定了行政强制性垄断；第三十五条规定了以抽象行政行为表现的行政性垄断。有学者指出，第三十一条、第三十三条、第三十四条和第三十五条的主体都是“政府及其所属部门”，第三十二条的主体是“地方各级人民政府及其所属部门”，其中“及其所属”是沿用《反不正当竞争法》的模式，最好删除。他特别强调，行政垄断中的“政府”主要指地方各级政府，涉及国务院的情况较少。但是，“政府部门”不限于地方政府，还应包括国务院各部门。因此，他建议统一表述为“政府和政府部门”。对于第三十二条中“限制外地商品进入本地市场销售，或者限制本地商品流向外地市场”，有法律实务人士认为这主要是地区排斥，实践中还有“反向的”地区排斥，即排斥本地经营者，与投资有关的交易活动就是典型。地区排斥的本质不在于“本地”和“外地”，而在于限制交易。有学者指出，如果在总则中没有对“行政性垄断”作出界定，那么在第五章中首先应该规定“行政性垄断”的定义。也有学者提出，应该明确“行政垄断”的定义和构成要件。如果以“不得滥用行政权力”作为行政垄断的构成要件，就涉及到如何评价行政行为合法性的问题。实际上，行政垄断与我国现行的行政体制和司法体制密切相关，他建议立法者借鉴俄罗斯等国的规定，主要以行政行为的后果是否限制竞争为标准，来判断是否构成行政垄断。这既能扩大反垄断主管机关的管辖范围，也能提升反垄断法作为经济宪法的地位。还有学者指出，第三十一条、第三十二条和第三十三条都包含了“限定买卖”的内容，三者之间存在交叉，立法中应该有所区分。对于第三十五条中“制定含有排除或者限制竞争内容的规定，妨碍公平竞争”，有法律实务人士认为，这条规定应与行政法相协调，尤其应该与《行政诉讼法》相衔接。因为依据我国行政法的规定，抽象行政行为不具有可诉性，但草拟稿实际上是把抽象行政行为视为一种可诉的违法行为。
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