我国《反垄断法》“总则”之外内容的相关立法争鸣/王巍(6)
《反垄断法》（草拟稿）第二十条规定：“具有市场支配地位的经营者没有正当理由，不得拒绝向购买者销售商品。”有学者指出，不论经营者是否具有市场支配地位，都无权拒绝向购买者销售商品，这不是反垄断法要规制的问题。因此，该学者建议删除这一条。也有学者提出，本条应增加利用市场支配地位拒绝互联互通的行为。其他学者对此表示赞同，他认为，在互联网时代的信息社会中，互联互通的问题非常重要。欧盟的判例中有“基础设施理论”（或“关联设施理论”），涉及计算机软件、电信、传媒等诸多领域。虽然可以认为第二十条包括了“互联互通”的含义，但毕竟不明确。为了避免将来执法中对法律的理解出现偏差，他建议在第二十条中增加第二款，专门就互联互通的问题做出规定。但国内法律实务人士认为，反垄断法难以有效规制互联互通的问题，虽然这可能与反垄断法的意图是一致的，但在实际操作中很困难，因为涉及到很多行业和部门以及技术问题。何况，反垄断法并不是规定得越全面就越好。第二十一条规定：“具有市场支配地位的经营者不得采取胁迫或者其他不正当的方法，强制交易，排除或者限制其他经营者的公平竞争。”有学者建议删除“排除或者限制其他经营者的公平竞争”中的“公平”两字。第二十二条规定：“具有市场支配地位的经营者不得违背交易相对人的意愿搭售商品或者附加其他不合理的交易条件。”有学者指出，第二十一条与第二十二条之间存在交叉和冲突，因为反垄断法中强制交易与搭售通常是一致的。第二十四条规定：“具有市场支配地位的经营者不得在向经销商提供商品时限制其转售价格。” 有学者认为，经营者限制经销商的转售价格与其本身是否具有市场支配地位无关，因为这实际上严重侵犯了消费者的利益，符合“本身违法”原则。外国法律实务人士指出，在欧盟竞争法中，不论是否具有市场支配地位，只要保持固定或最低转售价格，就是违法的，并不需要“市场支配地位”这一前提条件。有国内法律实务人士指出，尤其是一些名牌产品的生产商及其代理商，往往通过限制经销商的转售价格，来保持名牌产品在市场中的地位和形象，并借此“打假”。有专家强调，第二十四条实际上是把交易中的“上家”假想为可疑的对象，这固然没错。但是，不能仅仅作为一个“单向型”的条款来规定，只表明“上家”限制“下家”的情形，实际中也存在“下家”限制“上家”的情形，采取“双向型”的条款会更完备。另外，如果签订了一个限制转售价格的协议，是整个协议无效，还是仅仅这些条款无效？对此，美国专家认为，在美国的谢尔曼法下，所有包含合谋条款的协议都是无效的。日本专家认为，在日本法中，如果限制转售价格的条款独立于其他条款，则协议部分无效；如果该条款很重要，在整个协议中居于主体地位，那么整个协议无效。EU专家认为，在欧盟法中，如果限制转售价格的条款违反禁止性规定，则整个协议无效；相反，则协议部分无效。法律实务界人士进一步指出，在欧盟并没有统一的标准，而是由各个国家自己决定。按照德国法，协议可能有效也可能无效，关键是看该条款的重要程度。如果它构成整个协议的基础，则整个合同无效。有学者补充道，卡特尔法仅从反垄断的层面对限制转售价格的协议进行管辖，协议本身的问题则由成员国自己的合同法予以调整。对此，参与立法的人士概括为：反垄断法仅在公法范围内确定哪些行为是需要禁止的，至于合同是否有效则由成员国私法范畴的民法及合同法来确定。
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