我国《反垄断法》“总则”之外内容的相关立法争鸣/王巍(7)
四、控制企业集中
通常而言，“企业集中”是指通过企业兼并、股份取得、人事兼任以及其他方式形成资产、人员或者资产与人员融合的行为。对于标题“控制企业集中”，其中的“控制”含义模糊、难以衡量，应该有明确的定义。有学者建议改为“控制企业合并”，因为反垄断法中的“合并”与公司法中的“合并”相比，外延更广。也有学者建议改为“控制企业兼并”，因为“集中”所表达的含义比“兼并”更加广泛，用“兼并”更为恰当、也更符合实际。法律实务人士指出，本章应仅限于独立公司之间的集中行为，不应包括集团公司内部的集中行为，因为集团公司内部的重组、并购等不纳入反垄断法的管辖范围。第二章中有“禁止垄断协议”的豁免条款，本章也应该把“控制企业集中”的豁免情形明确地列举出来，使草拟稿的每个部分保持对称。另外，反垄断法中企业合并的主体是否有国籍的区别、限制或者附加条件？对此，参与立法的人士回答道，企业合并的范围与反垄断法的适用范围应该是一致的，中国境内的并购行为以及在境外发生但影响到境内市场竞争的并购行为，都应属于企业并购中反垄断审查的对象，可以一般性地认为只有地理范围而没有主体的国籍限制。外国专家则担心，中国已经有外资并购的相关法规，反垄断法又对企业并购做出了规定，今后企业并购是否会出现“双重标准”？参与立法的人士表示，今后企业并购应该是统一的标准，不论是“内资并购”还是“外资并购”，法律上的标准都应是一样的。有学者认为，本章应该增加一条，即如何判断企业集中对市场竞争的影响，可以设立政府对企业的审查标准，如企业集中后市场占有率的变化，其他经营者进入市场的难易程度，以及进口商品对国内市场的影响等。
《反垄断法》（草拟稿）第二十五条规定：“本法所称企业集中是指：（一）一个或者多个企业并入一个现存的企业，或者二个以上的企业结合形成一个新的企业；（二）一个企业通过收购其他企业的股份或者资产取得其控制权；（三）两个或者两个以上的企业通过委托经营、联营等方式形成控制与被控制的关系。”虽然本条采用列举的方式对“企业集中”做出了界定，但缺少内涵准确、外延清晰的定义。第二十六条规定：“参与企业集中的经营者市场份额超过国务院规定最低限额的，应当向国务院反垄断主管部门申请批准。”“前款规定的参与企业集中的经营者的市场份额最低限额由国务院另行规定。” 有学者指出，本条中“参与企业集中的经营者市场份额超过国务院规定最低限额的”，这个最低限额应该由反垄断法来规定，而不是由国务院来规定。也有学者认为，市场份额的最低限额应该在反垄断法中做出明确规定，国务院做出的相关规定只是行政法规，效力太低，会影响法律的实效性。还有学者强调，第二十六条采取“申请批准”的范式，即申请批准制或许可制，这是借鉴了我国台湾地区的立法。但是，从台湾10年来处理的企业集中案件看，真正违法的很少，相反却耗费了大量的行政成本。2002年台湾修改“公平交易法”时，已经把“申请批准制”改为“申报制”。对于本条第二款“前款规定的参与企业集中的经营者的市场份额最低限额由国务院另行规定”，他认为这涉及到规模要件，需要在生产规模、销售额和市场份额三个标准中做出抉择。鉴于市场份额的优越性突出，而销售额又是一个动态的过程，既可以是全球的销售额，也可以是本国境内的销售额。因此，他建议中国立法同时采用市场份额和销售额两个标准。有法律实务界人士认为，立法还应进一步明确母子公司的市场份额计算标准。国内学者指出，条文给人的印象是企业合并都要经过批准，反垄断法的本意并非如此。“申报”不同于“申请”或“审批”，“报”一般是不需要“批”的，立法应将这层意思体现出来。具体可以分为两个方面：一个是“报”；一个是“批”。外国专家从理论上赞成上述建议，即申报只是“报”，如果存在问题，再进入“批”的程序。但是，从企业的角度讲，立法越明确越好，最好能有批文。法律实务人士指出，在将来反垄断法的实施细则中应考虑一种特殊情况，即已经占有市场“主导”地位的经营者合并了一个市场份额很小的同类经营者，随即达到国务院规定的最低限额。因此，该律师建议采用一系列更复杂的标准来判断此类合并是否合乎规定。外国专家认为，反垄断法只需要规定一个较为抽象的标准，具体操作则是另一回事。企业集中的标准是不断变化的，他建议中国立法时参考日本的“行政指导”，即行政部门以发文的形式做出权威性的解释。这可以作为一个“窗口”给企业提供关于反垄断法解释方面的咨询，但最好由国务院反垄断主管部门设置这个“窗口”。参与立法的人士指出，本条缺少申报标准，只有达到一定的标准才需要申报。各国立法通常分为两个阶段进行反垄断审查，第一阶段是申报，并不是所有的企业都需申报，只有在并购金额、并购企业数量或者市场占有率等方面达到一定的标准才来申报；申报之后，反垄断主管部门认为有可能构成垄断的，才需要审批，这就是第二阶段，即实质性审查的阶段。
总共16页
[1] [2] [3] [4] [5] [6] 7
[8] [9] [10] [11] [12] [13] [14] [15] [16] 上一页 下一页