诱惑侦查及其规制/洪碧华(2)
否定论则认为：第一，使用诱惑侦查潜藏着公共政策和价值导向的风险。司法机关为了打击犯罪，必须采取必要的侦查手段，但如果它突破了打击犯罪之底线，不是抑制犯罪而是制造犯罪，显然与其初衷背道而驰；更重要是，由此造成的对公民基本权利的侵犯，造成消极的社会影响。第二，诱惑侦查具有违法嫌疑，体现在四个方面：①刑事司法的目的是制裁已然犯罪，维护社会稳定。诱惑侦查却是以种种诱惑手段去诱人犯罪，这实际上是在制造犯罪，扩大犯罪。②我国刑诉法的任务是保障无罪的人不受刑事追究，保护公民的人身权利，财产权利，民主权利和其它权利，诱惑侦查却有可能使一个无辜公民遭受刑事惩罚。③诱人犯罪的侦查人员因其公权行为而得以免责，就算违法行政，给相对人造成损失，也由国家赔偿，这违背了罪责自负原则，给滥用职权、感情用事、公报私仇等留下余地。④刑事诉讼程序的启动应以犯罪事实的发生为前提，即先有犯罪事实，后有立案侦查，诱惑侦查即是先有侦查行为，后有犯罪事实，违反了刑诉法规定的追究犯罪的程序和步骤。第三，诱惑侦查在实践中被大量应用，其中不乏陷人于罪之举，而且，不能排除诱惑侦查在使用中有利益驱动的原因，如设圈套抓赌抓嫖抓娼等，大都意在罚款，这违背了立法宗旨和执法本意，罚款的目的在于教育群众遵纪守法，而不是为了单位创收或个人福利。
二、 诱惑侦查的存与废
综上所述，诱惑侦查论争的实质是：如何在侦查犯罪的必要性与维持个人的法律安全之间寻求平衡?一对是打击犯罪与保护人权；二对是维护个人利益与维护社会利益。如果从打击犯罪和维护社会利益的价值定位出发，那么，使用诱惑侦查手段就是正当的；如果从保护人权，特别是保护犯罪嫌疑人个人权益出发，那么，禁止使用诱惑侦查手段就具有了正当性。然而，我们应当看到，侦查手段必须具备有效性。强制性侦查手段如搜查等都不同程度地存在侵犯人权的威胁，而这恰恰是它们赖以发挥威力之基础。
对诱惑侦查的存与废，应当立足于司法资源、社会治安形势、公民权利意识等国情背景作综合考虑，不能仅仅着眼于理想主义的公民权利自由保障。社会契约说认为，自由和安全之间存在着冲突和矛盾，个人不可能享受完全的自由和安全。从权利角度看，维护安全所需的公权和保障自由所需的私权犹如天平上的两端，而影响其平衡的则是社会治安形势，高犯罪率的社会必然要求公民将更多的自由让渡与国家，这就意味着公权的扩张，但从根本上说是为了更好地保障公民权益和自由。1970年美国反黑法和意大利采取“双轨制”对付黑手党就是例证。越来越严重的黑社会犯罪，迫使政府改变刑事政策，甚至违背法治原则采取特殊措施。因此，诱惑侦查作为公权执法与公民犯罪斗争的结果，应当受到批判地肯定和尊重。
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