浅析请求权及其在法律人思维中的地位 ――以民法为考察对象/牛怀鹏(2)
Key word
Ask for right Ask for right in agreement Ask for right on the thing Ask for right and standardize the foundation Ask for right and compete and shut
浅析请求权及其在法律人思维中的地位
――以民法为考察对象
请求权及其形成的请求权体系在德国民法中拥有重要地位。我国制定民法典的过程中需要取法于中外，对中国民法有重大影响的德国民法当然更加应引起我们的注意。笔者将手头资料予以整合，希望能通过这篇简短的论文将德国民法典中这一重要概念介绍各位法学同仁。
一、 请求权的来源：
“请求权”（Anspruch）,此法学术语并非来源于古罗马法，亦非来源于日尔曼法，而系近代民法理论发展的产物。据有关学者考证，请求权概念最早系由德国学说汇编派代表人物温德沙伊德（Windscheid,又译温德夏特）于其1856年发表的《从现代法的观点看罗马司法上的诉权》一书中提出。该概念被《德国民法典》所采用。该法典第194条第一款规定“向他人请求作为或者不作为的权利，受消灭时效的制约。”[1]被后世学者认为间接给请求权下了个法定的定义。由于《德国民法典》在大陆法系国家中为各国民法典的范本，请求权概念亦随之得以广泛传播。鉴于我国民法现代化进程中，德国民法对我们的重大影响（由我国民法学者梁慧星先生主持起草的《中国民法典草案建议稿》对《德国民法典》的借鉴甚至到了直接引用的地步），请求权亦随之进入了我国法律人的视野。鉴于请求权及其形成的请求权体系在《德国民法典》中的特殊用途，同时鉴于我国民法学领域对此概念的研究讨论尚未全面展开，为促进民法先进者能参与到这一重要领域的研究讨论中来，本文作者对请求权进行研究探讨，希望能起到抛砖引玉的作用。
二、请求权的性质探析
请求权这一概念与我们熟悉的权利（如物权、债权等概念）有何联系和区别？《德国民法典》第241条第一款规定“根据债务关系，债权人有向债务人请求给付的权利。”[2]据此，有学者认为“请求权和债权之间不存在实质上的差别。”[3]也就是说请求权就是债权？我们也发现，在民法债法中请求权与债有内容彼此重叠、功能合一的迹象。甚至有学者认为“债法上请求权概念没有存在的必要。”[4]但是，《德国民法典》为何要在总则中单列出请求权呢？看来，请求权除债法外还承载着其他的功能。在《德国民法典》中除了债法部分内关于请求权的内容以外尚有物权法中的物上请求权及亲属法上的请求权(如，具有人身权性质的权利的救济权，亲权、照顾权、监护权的救济权者是)等请求权。而在这部分中的请求权与在债法中的是有不同表现的，即并不是与这些权利合一直接体现它的功能而是附着于其上为其服务的。如，在物权法中，物权的实现并不需要仰赖请求权，只有当物权遭受侵犯无法完全实现其权能时，请求权才有了用武之地，亦即请求权在平时是隐而不发的；物权法中的请求权是“救济权”，其启动的基础是“原权利”受损。这就会引发这样一种疑问，请求权在债法中与在物权法中的不同表现又说明了什么？笔者拟在本文第四部分予以讨论，兹不赘述。
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