论人权保护对国家豁免理论的影响及其二者的可协调性/孙倩(2)
二、人权保护与国家豁免的协调-兼对《国家及其财产的管辖豁免条款草案》相关条款的立法建议
一国法院对另一国哪些国家行为可以行使管辖权？在有关国家豁免的理论和实践中，不少区分国家行为的标准被提出来了如“行为性质标准”或“行为目的标准”等等，其中“行为性质标准”是实行限制豁免主义的国家中应用最广泛的标准；但“行为目的标准”并没有完全被排斥而是一般性地作为辅助性的标准，这一点在联合国国际法委员会的二读草案中有体现。将“行为性质标准”或“行为目的标准”作为区分国家豁免行为与非豁免行为的标准在一定程度上是可行的即在国家商业行为领域是合理的；但当涉及国家侵权尤其是侵反基本人权时，此标准是不适用的是因为当国家行为侵犯基本人权时无论是从行为性质还是从行为目的都是应该承担责任的行为这是由基本权作为强行法的性质决定的。当然在国家行为侵犯基本人权时，也并非所有时候都不豁免与外国法院的管辖。为维护行为国国家主权及其正常国家职能的运行，仍需寻求一个可以使受害人得到救济而又不损害行为国主权的方式与标准。下面笔者将以对基本人权的强行法性质为着入点，来寻找划分当国家行为侵犯基本人权时国家豁免行为与非豁免行为的界限。
（一）、基本人权作为国际强行法
国际法建立在国家的同意基础上。无论是条约法的产生还是国际习惯法的形成无一例外地都说明这一点。国际常设法院在著名的“荷花号案”中指出“国际法是国家间的法律，约束国家的法律规则来自国家在条约或在获得普遍接受的明示法律规则表现出来的自由意志。这些规则调整着它们之间的关系，以达到共同目的” 如果说国际法产生与国家间的自由意志，那么它可以被同样的意志改变。新的国际习惯或条约可以使先前条约废除或无效，然而近年来一种新的国际法规范被广泛讨论即国际强行法。《维也纳条约法公约》第53条规定条约在缔结时与一般国际法强制规律抵触的条约无效；而所谓一般强制规律是指国家之国际社会全体接受并公认为不许损抑且仅有以后具有同等性质之一般国际法规律始得更改的规则。虽然对于哪些国际法规则为强行法在国际法理论与实践中分歧很大，但有一点是肯定的，国际人权法中对基本人权保护的规范如禁止歧视和其他不人道待遇、禁止酷刑等属于强行法范畴；1970年国际法院在一判决中指出“基本人权受强行法保护，禁止酷刑也是强制国际法”。强行法必须遵守，不受国家是否同意的限制。
在个人基本人权遭到国家行为侵犯时，当今国际法理论与实践中有两种救济的途径：一是规定个人可以在国际层面上寻求救济也就是说向某一国际性法院提起针对该行为的诉讼，这需要国际法赋予个人这种地位虽然理论上国际法本身并不禁止个人有这种权利，但在实践中个人除在某些区域性条约如《欧洲人权公约》和《美洲人权公约》中获得了个人以自己名义提起诉讼的权利外，没有形成普遍的规则。因此，总体来说第一中救济方式在现行国际实践中是不可性的。另一种是国家的外交保护，这种方式是个人在国家豁免主张仍盛行的时间和范围内唯一可能寻求救济的方式。在个人基本人权遭到侵犯而求救与国家外交保护时，外交保护的功能发挥的如何呢？不言而喻，如果国家外交保护可以给予其本国人充分保护，那么限制豁免理论就失去了其存在的必要性。国际法中国家外交保护的行使一般有两个先决条件：一是国籍原则，即只有受害人国籍国才能对其进行外交保护；二是“用尽当地救济原则”，此原则要求受害人在寻求本国外交保护时需已用尽所在国当地的救济途径。保护基本人权作为国际强行法义务是整个国际社会应承担的，因此所有国家都应可以对侵犯人权的行为采取措施所以以“用尽当地救济”来限制受害人母国的外交保护是没有道理的。由于外交保护是国家的权利而不是义务，所以当一国国民向其本国寻求外交保护时其本国有决定的权利也就是说是否给予、保护到何种程度及何时停止外交保护都是国家权利范围的事项；而且国际社会中存在大量无国籍人也是不争的事实，如果这些无国籍人的权利受到侵犯，该怎样救济呢？因此传统国际法的外交保护由于其本身存在上述弊端，它不是理想的救济方式。随着个人在国际法上地位由完全是国际法客体到在一定范围内部分地取得了国际法主体地位的变化，个人在其基本权利遭到国家行为侵犯时应有以自己名义求偿的权利。这种求偿权利的实现的途径就是允许受害人在不损害行为国主权的条件下在另一国法院提起针对该行为的诉讼。而是否构成对行为国主权损害需要考虑两个因素：一是国际法上个人的利益，现代国际法认为当个人利益与国家利益冲突时国家权利并不总是一定居于优先考虑地位；二是国家豁免在国际法中已受到限制的事实。因此笔者认为现在要考虑的问题不是一国法院是否可以对另一国家行为管辖的问题而是界定豁免行为与非豁免行为的分界点。本文仅从基本人权保护角度对涉及侵犯基本人权的行为何时豁免或不予豁免予以分析。
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