贪污罪若干疑难问题的司法认定/冯明超(5)
二审，聘请我为其辩护人。经过阅卷、会见被告人，到有关部门收集了华龙公司系陈发友根据上级主管机关决定成立的，也是按总公司的要求将分公司的款项转移到华龙公司帐上的新证据，虽然是陈发友具体实施的，但不是陈发友个人行为。辩护人还认为一是公司成立后陈发友也未进行个人经营活动；二是从该公司设立后的帐目看也只是用于转移应收款；三是分公司和华龙公司的所有员工都是一样的，形式上是两个所有制不同的公司，但实际上是一个公司，即是典型的一套班子两块牌子。因此，将分公司的应收款转入华龙公司，实际上是在一个公司自身的体内循环，不符合挪用公款罪的客观构成要件，陈发友不构成犯罪。二审法院采信了我的辩护意见，改判为无罪。
八、国有企业承包活动中的贪污罪的认定
在现代企业管理中，经营承包方式很多，总的来讲分两大类。
第一类是目标承包。承包人没有资金的投入，利用原企业的员工和资产，约定承包人每年要完成一定数额的利润基数，完不成要惩罚多少；完成该基数要给一定的奖励，超过该基数的部分分段按比例提成。对这种经营方式，承包人采取不正当手段提取资金归个人所有的，应认定为贪污罪。但在贪污数额上应扣除合同约定归已的部分。
如，甲为某国有公司经理，经董事会决定与甲签订了承包经营合同，约定甲在2000年年底至2004年年底承包期内，须上交利润总额850万元，其中2000年度上交300万元，以后每年度各上交利润150万元。完成利润指标后可获奖励10万元，超额完成部分的35％，由甲支配奖励自已及其他有功人。但甲为了获取非法利益，故意向其公司董事会少报上年度利润，使承包指标过低。某高级人民法院二审认为董事会在不明真相的情况下，决定与甲签订了承包经营合同，违背了签约主体的真实意志，应认定承包经营合同无效。因此，甲无权使用公司利润余额，将利润转走是一种非法占有行为，属于贪污犯罪行为。对于贪污犯罪的具体数额，虽然隐瞒了实际经营情况和有侵吞公款的犯罪事实，但不能因此否认董事会事先有关甲完成利润指标后享有支配奖励款规定的有效性，甲将其公司的利润非法转移到自已开设的单位，包含了可由其支配的奖励款2082141元，应扣除。
第二类是一次性包死。合同约定承包人无论亏盈每年均向企业上交管理费或利润，上交后有盈余的归承包人所有或由承包人处理，企业不再提成；亏损了，企业不补不降，由承包人承担亏损和对外的全部债权债务。针对这种轻营方式，只要承包人依约交足管理费或利润的，既使采取虚报冒领等侵占手段，不得定贪污罪。
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