贪污罪若干疑难问题的司法认定/冯明超(7)
注: 贪污罪与挪用公款罪的区别。首先，二者对犯罪客体不同，贪污罪侵犯的是公共财产所有是暂时占权中的四种权能，即占有、使用、收益、处分权，而挪用公款罪只侵犯公款的占有、便用和收益权。其次，二者主观故意的具体内容不同。贪罪的主观故意是非法占有该公共财物，不准备归还；而挪用公款罪的主观故意是暂时占有并使用该公款，以后要予以归还。这是区别两罪的主要所在。再次，二者的行为方式不同。贪污罪在客观上表现为使用侵吞、盗窃、骗取等方法将公者物据为已有，由于行为人往往采取销毁、涂改、伪造单据、帐目等手段，因此，实际生活中很难发公共财产已被非法侵占；而挪用公款罪的行为总会在帐面上留下痕迹，甚至会留下借条，没有平帐通过查帐能够发现公款被挪用的事实。
十一、共同贪污犯罪中贪污数额认定
共同贪污中“个人贪污数额”的认定。刑法第383条根据情节轻重对贪污罪规定了不同的法定刑，其中个人贪污数额是重要的情节，直接涉及到量刑的轻重。在共同贪污案件中，贪污罪的犯罪数额存在分配问题，只有准确计算共同贪污罪中各共犯人的犯罪数额，才能准确对各共犯人适用刑罚。
在刑法理论上，确定各共犯人贪污数额有: 分赃数额说、参与数额说、犯罪总额说、分担数额说和综合数额说等不同主张。其中影响最大的是分赃数额说和犯罪总额说。
分赃数额说主张，各共犯人只对自已实际分得的赃款赃物数额承担刑事责任。持这种观点的理由是: 如果要每个罪犯都以共同犯罪数额作为量刑的基地，那就是不加区别地要每个罪犯都承担其其他共犯的罪责，这不符合罪责自负原则的。
犯罪总额说主张，以共同犯罪的总额确定各共犯人的刑事责任。在决定对各共犯人处罚时，应根据各共犯所起的作用和责任的大小，和罪态度的好坏加以区别对待。
根据97年刑法第26条和第27条规定，笔者认对共同贪污案件中各共犯人应按下列原则确定“个人贪污数额” 的前提下适用刑法第383条第1款各项所规定的法定幅度。
A/ 对贪污集团的首要分子，应按贪污集团预谋策划的以及所得的全部赃物总额计算，当然对于贪污集团中个别成员独立于犯罪集团意志之外而实施的个人贪污行为，应排除在有要分子负责的总额之外。
B/ 对贪污集团的一般主犯和一般共同贪污犯罪案件中的主犯，依照刑法第26条第4款之规定，按其所参与的或者组织指挥的全部贪污行为所涉及的犯罪总额认定。
C/ 对共犯中的从犯，按其所参与贪污行为所涉及的犯罪数额认定。
在量刑时还要考虑各共犯人分赃数额大小，做到罪责刑相适应。
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