现实至理想的回归—对我国诉讼调解制度的理性思考/赵晓林(5)
为了实现调解，各地法院在审判实践中已将诉讼程序抛弃，在送达、庭前、庭中、庭后都实行调解，这种为追求诉讼成本低、诉讼效率高，追求结果而不是过程忽视整体程序价值利益的价值取向具有一定危险性。它将法官的消极、被动、中立的地位转变为积极、主动的地位，导致法官自由裁量权的空前膨胀，为法官滥用调解、枉法裁判提供了便利，创造了条件，损害了法律的公平与正义，破坏了诉讼调解制度本身的合理性。通过“两害相权取其轻，两利相较择其重”的利益衡量对比，笔者认为，应将诉讼调解制度回归置于“程序保障”之下，对现行的诉讼调解制度加以改革，一是将法官的调解行为限定在事实查清后庭审结束前这段时间内。法官只有在“事实清楚，分清是非”的情况下才能进行调解，确保调解的自愿和合法。不论法官还是当事人，在这个阶段对案件的事实已有认识，其利益的取舍也考虑成熟，在诉讼的其它阶段法官不主持调解，但当事人自愿达成的调解协议可交法官审查与确认。二是法官不依职权主动调解，调解应由当事人提出申请。因为调解行为是当事人的行为，而不是法官的行为，是否调解是当事人意愿的表现，属于当事人自己对民事权利的一种处分行为，法官不应以职权介入，充分尊重当事人的程序选择权。对当事人申请调解的，法官在征询各方当事人意见后主持进行调解。三是调解公开、当事人平等参与。调解工作必须在各方当事人都在场的情况下进行，并进行公开调解，充分保障当事人的知情权和平等参与权。
（二）法院审判活动应以裁判为主，调解为辅
“正义观念的核心是消除任意性，特别是消除任意权。” 诉讼调解制度在法院的审判实践中，任意性与无序性是法官长期以来的一种做法，使诉讼无程序和规则而言。“法官应当对法律负责、对证据负责和对法律事实负责，但是，在理想与现实当中，法官更应当起一个协调的作用。在现实还不具备的理想条件的时候，法官应当在理想与现实当中求得平衡。” 忠实于宪法和法律是法官的天职，法官判案的依据是法律和证据，法官审理案件的过程就是运用证据规则查明案件事实或合理的推断出案件事实，理顺法律关系，并就所适应的法律、责任的分配、权利的行使通过裁判文书向当事人阐述。但是在法律至上的“理想”难于实现的情况下，在理想与现实当中，法官应寻求一个平衡。在现实情况下，充分发挥诉讼调解的功能，化解社会矛盾，减少诉累与缠诉，寻求社会效果与法律效果的统一，也是法官天赋职责中的平衡点。但这并不代表司法的发展方向，恰恰相反，目前以调为主，着重调解的观念应当改变，转变为让裁判行为在案件审理当中居以主要地位。从现代各国民事审判模式的创设来看，无不以“判决型”审判模式作为民事审判的主导模式。
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