论缔约过失责任/许岳松(3)
三、缔约过失责任的性质
关于缔约过失责任的性质，即缔约过失制度的理论基础，是指依据何种法理确立和追究缔约过失人的法律责任，大陆法系学者对此历来有多种争议，概括起来，主要有侵权行为说、法律行为说、法律规定说和诚实信用说四种主张：
第一种是侵权行为说。指除法定情形外，因缔约上过失导致他人损害是一种侵权行为，属于侵权行为法调整的范畴，应按侵权行为法的规定追究行为人的民事责任；认为“有关损害赔偿的请求权限于合同和侵权行为的请求权，不属于合同的请求权，就认为属于侵权行为的请求权。此观点在以前德国和法国颇为流行。甚至有的学者援引《法国民法典》第1382条关于“任何人不仅对其行为所引起的损失，而且对因其过失或疏忽所造成的损害应负赔偿责任”的规定而认为缔约过失责任是一种侵权责任。但也有人认为缔约过失行为违反了不得侵害他人财产权益的法定一般义务，并且符合侵权行为的一般构成要件，因此是一种侵权行为。
第二种是法律行为说。指缔约过失责任的理论基础在于当事人之间存在的法律行为，当事人之间订立的契约或事先达成的默契是当事人承担缔约过失责任的基础。持此观点的学者认为，“缔约上过失责任的法律基础是当事人后来订立的契约。”有的学者甚至认为：“信赖利益的损失，乃是违反了担保义务而产生的，因此，请求权在性质上属于契约的请求权。”笔者认为该观点是不正确的。首先，合同既然没有成立，根本就无法适用违约的责任。同时，如果主合同无效，从合同并不能完全都独立的存在并生效，“皮之不存，毛将焉附”？所以笔者认为这种观点不足取。也有人认为当事人在缔约过程中的磋商行为本质上已构成法律行为，因当事人在从事缔约行为的过程中已经形成了一种特殊的信赖关系，尽管此时合同未成立或生效，但仍在当事人之间产生了互相协作、照顾、保护、告知、诚实等附随义务，因此把缔约过失行为看作是“应视为违反约定的‘先契约义务’之违法行为。”笔者认为，这一观点也值得商榷：先契约义务从本质上来说应为法律直接规定的义务，并非合同当事人之间约定的义务。因此，笔者不赞同这一观点。
第三种是法律（直接）规定说。则指主张缔约过失责任的基础既不是侵权行为，也不是法律行为，而是源于法律的直接规定。有的学者认为，信赖利益赔偿请求权既不是法律行为请求权，也不是侵权行为请求权，而是基于法律的直接规定而产生的特殊请求权。认为缔约过失行为本质上是一种独立的违法行为（而非违约行为），缔约过失责任是违法责任中的一个独立的类型。由于缔约过失行为所违反的是一种法定的、对一般人普遍适用的义务，因此违反该义务时就应依法承担相应的法律责任。目前我国法学理论界大多赞成第三种学说观点。即认为缔约过失责任的性质或请求权基础应当是法律的直接规定。
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