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我国专利制度对民事诉讼制度的借鉴意义/杨安进(13)

  另有一点必须提到,在确定一些已经发生、无法探究其实际情况的日期时,专利制度中同样本着明确唯一和不损害当事人利益的原则,作出明确和周到的考虑。比如,对于以出版物方式公开,出版物上只记载月和年份的,规定以该月份最后一日或该年12月31日为出版公开日期。这种问题在民事诉讼中,恐怕会让当事人唾沫说干也不能说明白,最后还是由法院用万能的“举证责任”来强行定夺了。这种周到细密但又十分重要的日期规定,恰恰是民事诉讼中极其匮乏的。

五、翻译、鉴定、审计、评估等中介事务

  在两种制度中,对于一些当事人双方有争议、需要特定专门知识来进行确认的事务,往往交由专业性中介机构来完成。这些事务包括翻译、鉴定、审计等。

这里主要涉及两个问题:一是决定是否聘请中介机构,二是中介机构的选择,三是费用的承担。

  1、决定是否聘请中介机构

  在程序中,对于具体事务决定是否需要委托中介机构处理,这是个很大的权利,不仅涉及到需向中介机构支付费用、延误程序进展,有时还直接涉及到对事实的认定。

  (1)关于鉴定

  在民事诉讼制度中,涉及鉴定的,主要有《民事诉讼法》第72条、《证据司法解释》第25-29条,但两者规定略有差异。根据《民事诉讼法》第72条规定,法院认为对专门性问题需要鉴定的,由法定或指定鉴定部门鉴定,即是否需要鉴定由法院决定,鉴定机构由法院确定。而根据《证据司法解释》第25条,是指对需要鉴定事项负有举证责任的当事人向法院申请鉴定,即由当事人决定是否申请鉴定。这两种规定应当理解为是并行的,不矛盾的,即在民事诉讼中,决定是否进行鉴定有两种方式:一是法院决定,即法院认为案件涉及的专门性问题超出其专业知识判断范围的,需要鉴定机构来协助认定;二是当事人决定,即当事人对其主张的事实需要举证,该证据的内容需要由专门的鉴定机构作出。

  这里涉及到一个很严肃的问题,即举证责任承担问题,也就是当事人举证需要到达什么程度就认为其举证责任完成。

  比如,就技术问题,如果原告举证有其权利证据(如专利证书、软件等),有被告侵权产品,以此来主张侵权成立,应当认为原告举证责任已基本履行,而不应当认为原告还应提交技术鉴定报告才算举证完成。因为这时候当事人证据已经摆在那里,只是需要法院来对这些证据进行技术上的判断,法院无法判断的,理当由其依照《民事诉讼法》第72条决定是否鉴定。此时不应当适用《证据司法解释》第25条,认为这属于举证范围,由原告申请鉴定,这样就增加冷该方的举证责任和经济上的负担。


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