我国专利制度对民事诉讼制度的借鉴意义/杨安进(15)
这一点完全可以借鉴专利制度中《审查指南》第四部分第一章第14节的规定。该节规定,对方对译文有异议的,由该方提供译文,必要时可委托双方认可的单位翻译,双方没有共同认可单位的,由复审委委托翻译。这样有层次的递进规定似乎更合乎办理这种事情的逻辑,也符合双方公平原则。
(3)关于审计、评估等
专利制度中没有涉及审计、评估的规定,因为很少涉及帐目问题。在民事诉讼中也没有明确规定,一些法院在实践中也比照鉴定或翻译处理,各种做法都有。但对于是否需要审计、评估,基本都由法院说了算。我倒不是说法院不应该决定进行审计、评估,而是说这些问题和专利制度中的翻译一样,完全可以按照那个逻辑,根据每一步的情况严密设计这些程序,这样不仅程序完整,对当事人也是公平的。
其实,法院在决定鉴定、翻译、审计、评估事项时,完全可以借鉴专利制度中关于翻译的规定,当事人申请鉴定、翻译、审计、评估的,由当事人分别自行委托机构进行,对方反驳的,可自己再自行委托这些机构进行,在此基础上分清争议的有无和多少,决定是否由法院来委托中介机构对争议部分作出判断。这么做似乎更合乎规则,合乎情理和逻辑。
2、中介机构的选择
在上述事务中,中介机构的角色有点特殊。一方面,他们接受当事人或法院、专利局的委托,就专门性问题作出独立判断。中介机构应当不代表当事人、法院或专利局的利益,具有完全的独立性,利用专业性知识,遵从法律法规、执业纪律和执业道德,但其结论应当不具有法定的当然证明力。
但在实践当中,中介机构往往出于自身利益,将有权选定其从事该业务的单位(一般是法院或专利局,很少是当事人)作为其客户,充分地考虑这些“客户”的利益和意志,虽然这些“客户”并不承担一分钱的费用,而“客户”之外的因素、利益常在其次了。
(1)关于鉴定
根据《民事诉讼法》第72条,对于法院决定鉴定的,确定鉴定机构有法定和法院指定两种方式,法定优先。
根据《证据司法解释》第26条规定,当事人申请鉴定的,确定鉴定机构有协商确定和法院指定两种方式,协商确定优先。
如上文所述,由于实际当中法院在鉴定问题上基本上采取了由主张的一方申请鉴定的方式,而且双方一般很难就鉴定机构达成协议,所以,基本上成了由法院指定这一唯一方式。而法院在选择鉴定机构的程序上目前又基本上无章可循,不同法院不同法官都在按自己的理解“摸着石头过河”可塑性很大,因此,选择鉴定机构经常成为一种当事人极其敏感的问题,并且其过程也常因此变得冗长低效而又扑朔迷离。再加上一些鉴定机构还具有让当事人挑选专家的过程,更加重了这些因素。
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