我国专利制度对民事诉讼制度的借鉴意义/杨安进(33)
同时，自由裁量不是胡乱裁量，其自由不是绝对自由，自由裁量应当遵循一定的原则，受到一定的约束，防止权力滥用，杜绝绝对权力的产生。这些规则和约束直接产生于同一部法律或相关法律所规定的原则、所追求的价值和所要实现的目标，同时也来自于一些人类普遍适用的伦理道德、良知等行为规范。但这些原则和约束往往都是弹性的，往往难以直接适用于个案，存在很大的任意性空间，因此更强烈依赖于同步的、严密的、完善的监督机制。监督机制一旦失效，自由就容易变成绝对自由。
两种制度中的自由裁量大致有两种情形，一种是法条中规定的自由裁量，另一种是实际施行中个案的自由裁量。
1、法条中的自由裁量
法条中的自由裁量又大致可分为两种情形，一是制订开放性条款，也可称为“口袋条款”，通常是在列举时以“其他”来表述，或规定国家机关“可以”从事某种行为，也可能是在没有任何前提、条件限制的情况下仅仅以是否“认为”作为依据；二是界定不明、缺乏确切含义的条款，通常体现为使用“重大”、“特殊”、“一般”、“紧急”、“简单”、“复杂”、“确有”、“及时”、“败诉”、“突出”、“显著”等词语进行表述。
应该说，这些条款在有的情况下是绝对不可避免的，是现实的复杂性导致这种立法技术成为必不可少的应用。但如果在可以避免的情况下仍使用这些条款，就只能算是法律上的疏漏，立法的粗糙，其原因要么是立法者自身的不自信，要么是相应机关为自身利益需要故意留一手。
上述自由裁量条款在《民事诉讼法》中比比皆是，粗略看一眼就可以发现：第3、22、49、108条的“其他组织”，第19、20、21条中法院管辖的“重大”案件，第21条中最高法院“认为”应当管辖的案件，第37条的“特殊”原因，第45条回避中的“其他”关系，第62条“特殊”情况，第64条“认为”审理案件需要法院调查，第76条可以申请延期的“其他正当”理由，第90条“其他”不需要制作调解书的案件，第92条“可以”裁定财产保全，第93条情况“紧急”时的诉前财产保全，第97条情况“紧急”时的先予执行，第98条关系“明确”和“严重”影响，第103条“其他”拒绝协助的，第107条“其他”诉讼费用，第108条“明确”的被告，第125、131条的“是否准许”由法院决定，第132条的“其他”应当延期情形，第135条“特殊”情况需延长审限及“还要”延长的，第136条“其他”应当中止诉讼的，第139条“可以”先行判决，第140条“其他”需要裁定的，第142条关系“明确”、争议“不大”的“简单”案件的简易程序，第143条 “简单”案件的口头起诉，第159条有“特殊”情况延长审限的，第171条“必要”时的鉴定，第177条发现“确有”错误、“认为”需要再审的，第179、185条 “确有”错误的，第217条仲裁裁决“确有”错误的，第217、260条“认为”仲裁裁决违背公共利益不予执行的，第234、235条法院“认为”应当中止/终结执行的“其他”情形，等等，肯定还有遗漏的。《民事诉讼法》共计270条，以上包含自由裁量情形的为38条，比例高达14%以上，其中还不包括甩给“另行规定”或“其他”法律规定的情形。
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