我国专利制度对民事诉讼制度的借鉴意义/杨安进(34)
《民诉司法解释》针对上述情况有所弥补，对有的作出了较明确的或倾向性、引导性规定，有的限制了自由裁量的自由度，应算是好事。但遗憾的是，有些地方出现治好旧病引发新病的情况，比如其第1、59、73、103、109、129、155、181、199、200条，等等，就不再罗列了。
应当说，民事诉讼制度中有的自由裁量还是必须的，比如《民事诉讼法》第19、20、21条中法院管辖问题，第45条回避中的“其他”关系，第217、260条中判断裁决是否违背公共利益问题。也有的自由裁量因一般不影响当事人利益，故未列入上述条款中，比如第126条“可以”合并审理问题，第39条下级法院“认为”需要上级审理问题。
同时，民事诉讼制度中也有一些很明确的穷尽性规定，如《民事诉讼法》第63条的证据种类，第108条起诉条件，以及第七章和第247条送达方式，条文本身没有问题，只是实际中好经常被念歪了。
然而，不容回避的是，上述自由裁量中，大部分都属于自由度过大，应当进一步限制的情形。许多自由裁量条款严重影响当事人的重大利益，比如财产保全、先予执行、中止/终结执行等，正在被那些“精通”于自由裁量条款的人胡乱行使，严重危及司法审判的基本职能。
专利制度中也有一些自由裁量条款，比如《专利法》第14条对“重大”意义专利的行政许可，第22、23条关于专利的新颖性、创造性、实用性，第49条强制许可，《专利法实施细则》第22条“最”接近的现有技术，第38条回避中的“其他”关系，第69条的“案情需要”等，还包括未做明确规定的审查期限和发明实质审查中检索范围等。但这些条款绝大部分都属于实际中必须如此规定、无法细化的，或者根据专利审查性质只能如此规定的，或者是不影响当事人重大利益的，没有出现不必要的自由裁量较大面积泛滥的情形，能较好地规范专利局、复审委权力的行使。
尤其值得注意的两点是：一，对于涉及当事人重要利益的，专利制度都明确无误地做了穷尽性规定，如《专利法实施细则》第44条关于初审范围的规定，第53条关于实审驳回理由的规定，第64条关于无效理由的规定，第84、85条关于假冒、冒充专利的规定，第90条关于费用种类的规定，都是穷尽性的，至少是在条文上没有标明“专利局认为的其他情形”之类语言；二，即使对于一些自由裁量的规定，也尽量在《审查指南》中不厌其烦地以举例、阐述等方式大篇幅地进行引导，以尽可能缩小自由度，增强实际操作中的规范性，避免单纯条文的滥用。比如，对于发明专利的新颖性、创造性、实用性、单一性等重要条件的自由裁量，《审查指南》第二部分分别单列一章以较大篇幅进行细致阐述。应该说，这些努力都是保证专利制度获得最大成功的重要保证，争取了程序上的最大的严肃性和公正性。
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