网络游戏虚拟财产问题之法律思考/罗云(5)
其次,我们还应当明确，盖因网络虚拟财产为拟制物，其为不记名式的，因此，服务商是“对物”而“不对人”提供服务，所以服务商即有理由相信虚拟物之持有者、占有人即为游戏服务之受益人而对其提供该虚拟物相应之服务功能。因此如果玩家虚拟财产失窃，虚拟物被非法占有，但只要服务商仍对该虚拟物之占有人提供正常之服务，其就是履行了合同而不构成违约。这一点颇有些类似于动产，以占有为公示方式，具有占有公信力。因此，在对虚拟财产丢失的责任进行认定后，如果是因玩家自身之原因，如对帐户密码保护未尽合理注意义务，使用外挂等非法程序而导致安全漏洞等，而服务商则无责任的情况下，游戏服务商视为是正当履行了合同义务，因此其也就无义务恢复受害方的数据记录而对其恢复服务。即玩家虽可以要求服务商通过技术性手段协助追查其失窃虚拟物，但在追查到后，其无权要求服务商重新将该虚拟物划至其账户项下，即使其可以证明其的确为真正的事实上之合法占有人。因此，此时受害方只得向侵害方主张权利并追究其责任。
但如果游戏玩家能证明其虚拟财产之丢失是因服务商未尽到合理、妥善的保管义务，其服务器缺乏必要的安全防护措施与程序，存在重大安全隐患，其则可以主张服务商之违约责任，法院也应当认定服务商构成违约，判决其承担违约责任(此时玩家即可要求游戏运营商通过技术性手段将其虚拟物“回档”从而恢复该虚拟物之正常服务)。因此，在该类案件中，举证责任问题便是一个关键问题。我们认为，可以实行类似于“过错推定”的举证责任倒置方式来确定双方的举证责任。具体来说，首先法律应采用列举的方式列明玩家应负责任之情形，如玩家故意或重大过失之行为而导致虚拟财产被盗，玩家使用外挂等非法程序而致形成安全漏洞，玩家电脑遭木马等攻击而致游戏ID密码或其项下虚拟物被盗等。如果玩家可以证明不存在上述之情形的，则推定虚拟财产之遗失、被盗为运营商之过错而引起，除非运营商能够证明其对玩家虚拟财产之遗失不存在任何过错或玩家存在上述列明的过错。盖因运营商相对于玩家来说在技术上和经济上都更为强大，而且数据始终处理及管理之下，所以理所当然的应对其赋予更多的义务、责任。
因此，在网络游戏服务合同关系中，游戏玩家主要在两个方面要求服务商履行义务：一是服务商在玩家游戏时段内应当提供符合一定要求的网络技术服务，二是服务商应当合法保存玩家在游戏中形成的数据资料并保持其完整。因此，如果服务商服务质量没有达到其承诺或法律所一般确定的标准，或对玩家之虚拟财产没有尽到合理保管义务，玩家都可以违约之诉要求其承担违约责任。
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