浅论我国现行法律对公司股票期权制度的制约/秦江锋(10)
同股同权制约和优先认购权制约。我国《公司法》第130条规定“股份的发行实行公开、公平、公正的原则。必须同股同权、同股同利”。对公司实施股票期权制度而言，公司职员应发行股票期权而持有的股票权力应受到一定的限制，如表决权就应该受到限制，否则公司资本所有权和经营权的不到分离，公司经营者就有利用自己手中的股票表决权侵犯投资者的利益的可能。
《公司法》第138条4项规定公司发行新股股东大会应当对向原股东发行新股的种类和数额作出决议。即原股东的新股优先认购权 。股东的优先认购权本来是股东平等原则的题中之义，这种平等的待遇实质上体现了股东与股东之间、股东与公司之间在财产(含股利及剩余财产分配请求权)与管理(共益权)诸多方面的利益分配格局。赋予股东优先认购权具有抵消或缓冲新股发行的稀释效应的功能，可以维持股东原有利益分配格局。然而20世纪50年代后，随着“劳资联合理论”的兴起和职工持股计划的普遍推行，公司激励制度成为了职工分红制度的有机组成部分，因此不少国家和地区纷纷修改公司法，为推行职工持股和股票期权而规定在增发新股时，将股东优先认购权予以排除 。《美国示范公司法》 第6章第30条第2款第3项指出，公司股东对用来向董事、高级管理人员、代理人或公司雇员、公司的下属单位或互相掺股公司提供报酬用的，以满足股票兑换权或限价购买股票期权而发生的股票没有优先权。德国股份公司法 第192条第10款规定，股东大会做出有条件增加资本的决议是为员工股票期权的目的或兑换权而发行，此时股东不得享有优先认购权。我国公司法也应引入这一规定，在为股票期权而发行新股时，应排除股东的优先认购权，为股票期权的推行提供股票来源。
（二）法律对股票流通的制约
由于股票期权具有双益性特征，期权人要想实现其股票利益，必须使行权人在行权后能较自由地出售由此获得的股票从而获得差额利益。《公司法》第147条规定：“发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起3年内不得转让。公司董事、监事、经理应当向公司申报所持有的本公司的股份，并在任职期间内不得转让。”。《股票发行与交易管理暂行条例》第38条也规定：“股份有限公司的董事、监事、高级管理人员和持有公司百分之五以上有表决权股份的法人股东，将其所持有的公司股票在买入后六个月内卖出或者在卖出后六个月内买入，由此获得的利润归公司所有。”。再加上《证券法》也规定：上市公司高级管理人员为知悉证券交易信息的知情人员，不得买入或卖出所持有的本公司股票。这些强制性规定完全否认了股票期权持有人在等待期届满后、任职期届满前所应享有的，将其行权所得的股票变现的权利，不合理地加重了其所承担的风险。相反地可造成一些负面影响 ：1、股票因缺乏流通渠道而无法变现。对转让股票做出限制，则股票期权方案缺乏合理的操作空间，持有人不能及时获取收益，从而使股票期权的长期激励作用受到限制，违背了激励世纪的初衷。2、易产生逆向激励效应。股票期权发挥长期激励作用的机理是，通过行权并在适当时机出售股票而获得收益来激励员工努力经营公司，面对在任职期间内转让股票做出限制，促使他们提早离开公司，恰恰与股票期权的激励初衷相反。我国对其进行限制的原因，在弱效率的市场 背景下防止内幕交易的需要。那么，如何协调股票期权计划与防范内幕交易二者之间的关系呢？可借鉴美国的做法。在完善信息披露制度，充分、及时、准确的公布重大信息的同时，为行权者设置“窗口期”。内部人只能在重要信息公布前后的禁行期以外的时间进行股票交易。一方面，取消高管人员任期内禁止出售股票的规定，另一方面，规定在《证券法》第62条规定的“重大事件”及公司年报、中报公布之前及之后的合理时间内，禁止知悉该等信息的期权持有者行权或出售行权所得的股票，若违反此规定，则由公司收回期权或没收其行权所得收益。
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