浅论我国现行法律对公司股票期权制度的制约/秦江锋(9)
股票回购的制约
公司从二级市场上回购本公司的股票，即公司取得自己股份的问题。公司回购自己股份对公司的影响力是双重的 ，股份是公司资本的构成单位 ，如允许公司收购自身的股票，必定导致资本减少，有损公司债权人的利益 ，公司动用自身资金收购自身股份其后果在形式上是公司成为它自身的成员 ，公司与股东混为一体而导致权利义务关系不清 ，在实质上变成公司管理层减少股东权益 ，控制公司股份，极易发生侵占公司利益、 股东利益的违法行为。虽然回购股票存在上述弊端，但是对于公司取得自己股份的问题各国的立法态度有所不同，总体上分为两大类，即欧洲的限制型和美国的自由型。也就是说欧洲国家对于公司取得自己股份的行为原则上禁止，例外许可。我国立法上采取“原则禁止，例外许可”的做法，因此对股票期权制度的实施没有提供可以运行的空间。我国《公司法》第 149 条规定“公司不得收购本公司的股票，但为减少公司资本而注销股份或者与持有本公司股票的其他公司合并时除外。公司依照前款规定收购本公司的股票后，必须在十日内注销该部分股份，依照法律法规办理变更登记，并公告。” 149条规定了上市公司只有在两种情况下可以购回本公司股票，一是为了减少注册资本，二是与持有本公司股票的其他公司合并，即不允许库存股的存在，从而截断了以股份回购作为股票来源的途径。而《美国示范公司法》对于公司取得自己股份的规定，原则上是自由的，即只要法律或公司章程没有明文禁止的情况下公司出于善意，并且是为了公司正当目的，公司可以自由取得自己股份。美国对回购股票并不是采取放任自流的态度而是用于“目得善意”进行规制。如何解决我国公司回购自身股票问题，本文认为可以考虑有条件地允许公司从二级市场上回购自己的股票的办法。增加为实施股票期权计划而有条件地回购股份的例外性规定。条件规制主要有：1、目的上的限制。我国公司法应增加公司可取得自己股份的原因，但也不能像美国那样自由，故应列举规定可取得自己股份的原因。可借鉴德国有关规定。德国股份公司法 第 71 条第 1 款第 2 项规定，为公司职工或公司的关联企业的人员购买的需要，公司可取得自己股票，第 8 项则明确禁止公司以买卖自己股票为目的而取得自己股份。从原则上要求公司取得自己股份需有正当目的和正当理由，即使属法定原因之列，如目的不当仍不得取得自己股份，防止公司以合法的形式为不法行为。2、数量上、期限上的限制。为防止公司经营者或大股东借回购之机控制、支配公司，法律应限制公司回购自己股份的数量，同时应规定公司保有这部分股份的最长期限。德国股份公司法第 71 条第 2 款规定公司为了员工持股取得自己股份的票面总价值与公司已经购进且仍然占有的其他股票金额之和不得超过基本资本的10％。对于公司为实施股票期权计划而持有自己股份的期限限制，日本商法典 第211 条规定公司应自买进股份时起 6 个月内让与员工，未向董事或使用人转让的，应在相当时期内处分。由于同样的原因我国对期限限制也应从严规定，宜借鉴日本，采用 6 个月的期限，在此期限内须向符合规定的行权人发售，未能发售的部分应在该期限内于一级市场上发行。3、财源上的限制。由于公司取得自己股份很可能损害债权人的利益，因此各国公司法对公司取得自己股份的财源进行限制，一般要求公司须以可分配盈余为财源来回购自己股份，以使债权人利益免遭过分侵蚀。如日本商法典第 210 条之 2 第 3 项规定，取得自己股份的财源仅限于可分配盈余，第 210 之 4 第 1 项规定，在取得自己股份之际，若预测取得时的营业年度终了有亏损之虞的，不得取得自己股份。公司有盈余时就可取得自己股份，并不受财源限制。如果公司以资本公积金回购股份同时将盈余部分向股东分配殆尽，无疑是抽逃出资，规避债务的行为。4、程序上的规制。针对公司回购自己股份易使股东平等原则遭破坏这一问题，公司法应对公司取得自己股份的程序进行规制。首先公司取得自己股份须经股东大会决议。公司为推行股票期权计划回购自己的股份，如果回购价高于行权价，公司承担了成本，使股东可获得的收益减少。其次公司依法用可分配盈余回购自己股份，属于盈余分配事项，依公司法规定当属于股东大会决议事项之一。最后回购股份还会影响股权结构，影响股东之间控制与被控制的关系。5、证券法律上的规制。证券法第 60 条、61 条、62 条规定的报告书均没有将公司取得自己股份作为应披露的事项。公司回购自己股份并将其回复到已核准发行但尚未发行的状态会减少公司发行在外的股份总数，改变公司股票的供需状况，影响公司资产、资本、现金流、盈余分配等财务状况，对投资者的利益产生影响。并可能使股东的每股收益提升，这些都会影响公司股票的市场价格。为防止公司经营者利用公司回购自己股份之计扰乱证券市场，谋得不当利益，损害投资者的利益。故此证券法律也应对公司回购股份进行规制。首先证券法应将公司回购自己股份的决定作为内幕信息，禁止知情人员利用此进行内幕交易。其次证券法律应要求公司持续披露回购自己股份的情况，使投资者能借此做出正确的投资判断，也使监管者能利用此进行有效监管。最后上市公司欲在证券市场上回购自己股份，应在回购前将股东大会决议的有关回购计划向证监会或证交所报告并予以公告。同时为防止经营者利用此进行内幕交易、炒作公司股票等违法行为，应规定经营者出售行权所获股票的报告制度。
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