《刑事疑案探究》问题案例之一 …… 单独犯罪的认定/巫水清清
《刑事疑案探究》问题案例之一 …… 单独犯罪的认定
一、基本案情：犯罪嫌疑人A1，为A公司国际销售部经理；犯罪嫌疑人A2，为A公司国际销售部业务员。
2006年5月间，F（因走私制毒物品罪被判处有期徒刑五年）通过国际互联网结识了墨西哥人瑞卡多，瑞卡多让F帮助其在中国境内购买麻黄浸膏粉并运输出境。F遂通过电话与A2取得联系，欲从A公司大量购买麻黄浸膏粉。A2遂向A1作了汇报。为了规避国家有关易制毒化学品出口须申领出口许可证的规定，A1经与A2商讨，决定以“复方减肥冲剂”的方式将麻黄浸膏粉出口墨西哥。后A2与F通过电子邮件等方式进行了多次磋商，商定以混合物的方式将麻黄浸膏粉出口墨西哥，将品名定为“绿茶减肥冲剂”，售价为每千克14美元，出口数量为1000千克。但犯罪嫌疑人A1、A2向A公司有关人员谎称对外售价为每千克7美元。
后A公司生产部门按照该公司国际销售部下达的“需货报告”，开始组织生产。后由犯罪嫌疑人A1主管、犯罪嫌疑人A2具体负责，在以A公司名义向某食品药品监督管理局申请办理“接受境外制药厂商委托加工药品备案”未获批准的情况下，逃避海关监管，将货品先后定为“复方减肥冲剂”、“绿茶减肥冲剂”，以A公司的名义，在北京首都机场海关分7批将共计1075千克含有麻黄浸膏粉的混合物（麻黄浸膏粉含量为500千克）申报出口墨西哥并办结通关手续。案发后，其中375千克被北京海关缉私局在首都机场查获，其余己运至墨西哥的700千克中，有350千克被追回。
证据显示，A公司法定代表人，公司其他董事以及总经理等人事先均不明知上述走私犯罪事实，而A公司主管生产的副总经理以及主管销售的总经理以及主管销售的总经理助理等人虽然知道公司为墨西哥方生产含有麻黄浸膏粉的混合物并出口的事实，但现有证据无法证实其事先明知上述混合物系采用瞒报方法报关出口的具体情况，即“走私”的具体经过。
二、争议问题
“二级单位”能否成为单位犯罪的主体范围？其次，案中的走私行为在性质上应为单位行为还是实施者的个人行为？最后，单位犯罪的主观罪过形式，在可以证实单位法人代表、董事及总经理等负责人事先不明知的情况下，是否仍可将违法行为归责于单位？
犯罪嫌疑人A1、A2在犯罪过程中实施的职务侵占行为，其所谓的“本单位财物”属于违法财物，那么，违法所得的“本单位财物”能否受刑法保护？
三、论证过程略（共有18页）
四、结论
在单位犯罪的认定中，A公司国际销售部作为A公司内部的职能部门，不能单独地成为单位犯罪主体；真正反映单位意思的行为应当被认定为单位行为，A1作为A公司国际销售部经理，在其相应部分经营管理权的行使上具有完全的自由裁量权，根据上文所述的“中枢机构指令”标准，本案走私行为所基于的指令是由中枢机构发出的，因此这一走私行为属于单位行为；即使在公司法定代表人、董事、总经理等事先不明知的情况下，亦不影响单位行为的认定。
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