《刑事疑案探究》问题案例之一 …… 单独犯罪的认定/巫水清清(2)
另外，职务侵占罪中的“本单位财物”包括了单位所有和单位占有的财物，违法所得的财物也应当被包括在内。
总之，本案中走私制毒物品的行为应当认定A公司的单位犯罪行为，A公司犯走私制毒物品罪既遂，对A公司判处罚金。犯罪嫌疑人A1、A2犯走私制毒物罪罪既遂和职务侵占罪未遂，数罪并罚。
（以上均摘自张明楷教授编《刑事疑案探究》）
案件评析：
原文中所谓“A1作为部门经理，有权经营管理国际销售方面的各项事务，并且在行使该部分经营管理权上是被授予完全的自由裁量权的。可以认为，本案中A1、A2的走私行为都是基于A1的指令，而该指令如上所述属于‘中枢机构指令’，体现单位意思。并且，在生产环节，生产部门是照公司国际销售部下达的‘需货报告’组织生产的，也完全符合操作习惯和正常程序。因此，生产麻黄浸膏粉混合物并走私的行为属于单位行为。”
这里不符合事实的地方有：首先，A1作为国际销售部经理，包括走私制毒物品等‘被授予完全的自由裁量权’。实际情况是，只有正常普通出口业务，才可能被充分完全授权。走私制毒物品是犯罪行为，事关A公司生死存亡，A公司岂敢轻易授权？本案没有单位授权的任何事实依据。其次，‘中枢机构’指令，‘体现单位意思’。实际情况是，A1及国际销售部只有在被授权范围内，走正常程序，办正当业务，才是体现单位意志。如果超越职权，超越职责范围，以单位名义实施的违法犯罪行为，那么违法犯罪行为‘体现单位意思’将无从谈起。
A公司同意国际销售部谈妥的这单生意，生产部按照国际销售部下达的“需货报告”组织生产备货，是按照业务分工走正常流程。因为A公司走程序获得批准，取得许可证后，是能够正常出口麻黄浸膏粉的。然而，A1、A2在本单位内走正常流程，在本单位外不走正常流程，在未获得主管部门批准，未取得许可证的情况下，将1075千克的麻黄浸膏粉混合物（其中，麻黄浸膏粉量为500余千克）伪报品名为“复方减肥冲剂”、“绿茶减肥冲剂”，向北京首都机场海关申报出口墨西哥并办结通关手续。显然，本案A1、A2以单位名义走私制毒物品，违背了单位意志，不是单位行为。
书中第13页注释①：2002年7月8日最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》在对单位犯罪行为的认定上作了新的规定，即“具备下列特征的，可以认定为单位走私犯罪：（1）以单位的名义走私犯罪，即由单位集体研究，或者由单位的负责人或者被授权的其他人决定、同意；（2）为单位谋取不正当利益或者违法所得大部分为单位所有。”本案犯罪嫌疑人A1、A2对外实际售价14美元每千克，向对公司谎称对外售价7美元每千克，考虑生产麻黄浸膏粉需要购进原材料、人工成本等，还要纳税，本案扣除成本后的大部分利润是归两名犯罪嫌疑人所有的。
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