《刑事疑案探究》问题案例之二 ……不真正不作为犯的探讨/巫水清清
《刑事疑案探究》问题案例之二 ……不真正不作为犯的探讨
一、基本案情
2007年3月12日凌晨2时许，被告人陈五星、冯杰仁酒后，由冯杰仁驾驶其红色两厢夏利牌轿车与陈五星到某地顺心酒楼嫖娼。因不满意小姐的服务，陈在该酒楼吵闹，顺心酒楼老板即被害人李衡达便提议去阳光酒楼。当日凌晨3时许，由冯驾驶其夏利牌轿车，陈乘坐副驾驶位置，李乘坐后排座位，一同去往某地阳光酒楼。途中，陈提议改去吴兴洗浴中心洗浴，被害人拒绝并要求下车，此时车行至某地祥瑞饭店门前，被害人从车上坠落，受伤昏迷。陈、冯商议后将李送回顺心酒楼，并编造其昏迷是因饮酒过量所致、其鼻子部位的血迹是撞在饭店门上所致的谎言，而未告知被害人昏迷的真实原因，在场人员信以为真。陈留下假的电话号码后，二被告人离开顺心酒楼。2007年3月12日上午9时许，顺心酒楼人员发现李在房间内己停止呼吸，遂将其送往某地医院抢救，但确诊已经死亡。经依法鉴定，被害人具有在运动状态下头后枕部着地致重度颅脑损伤死亡特征。
二、争议问题
本案争议问题在于，陈五星、冯杰仁的行为是否成立不真正不作为的过失致人死亡。本文着重讨论以下问题。
首先，陈五星、冯杰仁在被害人从车上坠落，受伤昏迷后有两个主要的行为，一是没有及时救助被害人；二是将被害人送回顺心酒楼后，编造被害人昏迷是因饮酒过量所致，其鼻子部位的血迹是撞在饭店门上所致的谎言，致使在场人员信以为真，没有对被害人采取救助措施，最终导致被害人死亡，这是不作为和作为并存的双重行为吗？如果陈五星、冯杰仁的行为构成杀人，就没有必要讨论不作为的问题。因此，在本案中，讨论不作为和作为的判断标准，有助于我们对陈五星、冯杰仁的行为进行定性，这是我们讨论其他问题的前提，也是对本案进行定性的关键所在。
其次，不作为的可罚性，在于行为人应当履行法所期待的义务，而行为人却没有履行，因此行为人是否具有作为义务对不作为犯的认定至关重要。这就涉及不作为义务来源问题，在法律上对此没有明确规定，学者们对此问题的认识也存在分歧。因此，在本案中，陈五星、冯杰仁是否具有作为义务，也值得讨论。另外，不作为和作为的等价性问题与作为义务问题紧密相连，本文在探讨作为义务问题时，也将讨论不作为和作为的等价性问题。
再次，在违法构成要件方面，行为人具有作为义务，只是不作为犯成立的一个要件，成立不真正不作为犯还需要具备“作为可能性”和“结果回避可能性”，需要判断如果陈五星、冯杰仁履行救助被害人的义务，被害人是否必然不会死亡，这涉及医学鉴定问题，不是本文要解决的问题，对于本案，我们是以具有结果回避可能性为前提进行讨论的。
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