《刑事疑案探究》问题案例之二 ……不真正不作为犯的探讨/巫水清清(2)
最后，本案中行为人在触犯不真正不作为的过失致人死亡罪时主观上究竟是出于故意还是过失，也是可以争论的。
三、作为与不作为的界定（省略六页）
四、不真正不作为犯的成立条件（省略十五页）
五、结论
在本案中，陈五星、冯杰仁的行为是作为与不作为同时并存的双重行为。根据双重行为下不作为犯罪形态的判断标准，陈五星、冯杰仁的行为成立不作为犯罪。另外，从总体上考察，他们的行为属于以不作为（不予救助被害人）的方式实施了通常由作为形式（过失致人死亡）实施的犯罪行为，即不真正不作为行为，其行为应当成立不真正不作为犯。
本文是以具有结果回避可能性为前提进行讨论的。经过分析可知，陈五星、冯杰仁具有作为义务，且具有作为可能性，主观上并非出于故意而是出于疏忽大意的过失，最终导致被害人死亡，故陈五星、冯杰仁的行为构成不作为的过失致人死亡罪。
（以上均摘自张明楷教授编的《刑事疑案探究》第二个案例分析）
案例评析：
从本案起因、时间、地点、彼此不熟悉的背景去分析，在陈五星的提议遭被害人拒绝，并要求下车的情况下，冯、陈并未停车，被害人心生恐惧跳车逃离，致头部颅脑损伤死亡。这里，冯、陈拒绝被害人的停车要求，就是限制人身自由的非法拘禁行为。由于死者系在运动状态下头后枕部着地致重度颅脑损伤死亡，从受伤部位及损伤程度推断，跳车时车速快，惯性大。被害人在车上被非法拘禁而被迫跳车逃离，是冯、陈两人可以预见、能够预见的被害人的正常反应。对被害人死亡结果的发生，综合前因后果，客观决定主观，能够推断冯、陈主观上是过失心态。所以，本案陈、冯两人的行为构成非法拘禁罪（致人死亡）。
在被害人受伤昏迷后，冯、陈两人不采取任何救助措施，还编造谎言，隐瞒真相。这些行为，不是犯罪行为，而是为了逃避责任的掩饰行为。
然而，在原案例分析中，首先罗列了一大堆的不作为犯的理论。然后，依据不真正不作为犯的构成要件，并在假设如果被害人及时得到救助，就可以保存生命的前提条件下，在案件事实与法学理论之间生拉硬拽，通过论证得出陈、冯的行为成立不真正不作为犯，构成不作为的过失致人死亡罪。案例分析共二十五页，因问题太多，仅部分举例：
1、“在少数例外的情况下，行为并非单纯的作为，或是单纯的不作为，而是作为与不作为同时并存的复合行为，换言之，一个构成要件该当结果是同时由同一个行为人的作为与不作为造成的，这样的行为就是双重行为。”
作为，不作为，都是刑法意义上的行为相对应的概念。而刑法意义上的行为，是对行为人一系列身体动静予以概括的行为整体概念。一个案例中单个罪名对应的行为，要么是作为，要么是不作为，两者必居其一。因此，所谓的作为与不作为同时并存的双重行为，所谓该当结果是同时由一个行为人的作为与不作为造成的，纯属子虚乌有，根本不可能。
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