《刑事疑案探究》问题案例之二 ……不真正不作为犯的探讨/巫水清清(3)
本案陈、冯两人不停车变相非法拘禁被害人，直接造成被害人跳车致颅脑损伤后死亡的结果。显然，死亡结果，是非法拘禁（作为）直接造成被害人跳车导致的，根本不是陈、冯两人不救助（不作为）和编造谎言（作为）共同造成的。
2、“陈五星、冯杰仁将被害人李衡达送回顺心酒楼，编造被害人昏迷是因饮酒过量所致、其鼻子部位的血迹是撞在饭店门上所致的谎言，致使在场人员信以为真，从而使顺心酒楼人员也没有对被害人实施救助行为，二人的行为实际上属于‘阻止他人为合法行为’的行为，违背了法律所要求的‘不得阻止他人为合法行为之义务’，属于不应为而为，是作为。”
本案陈、冯编造谎言的行为，谈不上‘阻止他人为合法行为’，谈不上违背法律所要求的‘不得阻止他人为合法行为之义务’。所谓‘属于不应为而为，是作为’，是无稽之谈。原因在于，陈、冯编造谎言的行为，没有独立的法律意义，不是法律意义上的行为，不可能构成法律意义上的‘作为’。
3、“就本案而言，一般情况下，应当优先认定陈五星、冯杰仁的行为成立作为犯。但是，刑法规范重在保护被害人的生命利益，而不在于评价陈五星、冯杰仁编造谎言阻止顺心酒楼人员救助被害人的行为，换言之，他们行为中的‘作为’，实际上只是他们实施的‘不作为’行为的要素而己，也就是说，其‘不作为’行为通过吸收‘作为’行为而最终导致了危害结果发生。显然，从法益侵害程度上看，陈五星、冯杰仁的不作为行为，对被害人法益的侵害程度更大。”
所谓刑法规范重在保护生命法益，不在于评价两人编造谎言，所谓‘作为’是‘不作为’的要素，所谓‘不作为’吸收‘作为’而最终导致危害结果发生等，都是主观臆测，生拉硬拽，逻辑混乱，胡言乱语。
4、“本案中，危险状态是由先前行为者陈五星、冯杰仁和被害人共同造成，此时先行行为的实施者要不要承担义务呢？我认为，此种情形下，答案是肯定的。”
这段话意思是，本案危险状态由三人共同造成，被害人也有责任。原文分析出来的这种结论，不着边际，匪夷所思。
5、“依据社会一般观念，这样的不作为行为，使其他人对被害人的救助也很困难，也就是说，陈五星、冯杰仁将被害人获得救助的唯一可能掌握于自己手中，从而对被害人死亡结果的发生进行了现实性的、排他的具体支配、控制，并进而导致了危害结果的出现。”
假如真是这样，那么陈五星、冯杰仁应当是成立不作为的故意杀人罪，而不是过失致人死亡罪。
6、“本案中，难以认定行为人陈五星、冯杰仁具有故意。因为重度颅脑损伤是否会导致死亡，是一个需要依据专业知识判断的问题，我们不能从被害人死亡的结果来推断出陈五星、冯杰仁确实认识到了被害人会死亡的结果。因此，从案情来看，不能证明陈五星、冯杰仁确实认识到了其不作为行为会导致被害人死亡这样一个危害社会的结果的发生。另外，陈五星、冯杰仁在被害人从车上坠落昏迷后，将被害人送回顺心酒楼，从这一行为中可以推断出陈五星、冯杰仁并不希望或者放任被害人死亡。因为被害人一旦死亡，他们免不了要承担责任，他们不会希望自己去承担责任，也就不会希望或者放任被害人死亡结果的发生。”
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