《刑事疑案探究》问题案例之二 ……不真正不作为犯的探讨/巫水清清(4)
这段内容违反了生活常识。社会一般人都知道，重度颅脑损伤大概率会导致死亡，不需要专业知识。被害人跳车受伤昏迷后，陈五星、冯杰仁应当知道被害人有生命危险，必须尽快送医院抢救。否则，死亡后果可能发生。只要了解死亡结果的发生，有可能性就足够了，就是明知了，并不要求确实知道死亡结果会发生。要求确实知道，不符合实际，也不无法做到。被害人跳车受伤昏迷，明知有生命危险，两人并没有将人送医院抢救，而是送回顺心酒楼，并隐瞒昏迷和受伤真相。由此可见，两人对被害人死亡结果的发生，是听之任之、漠不关心的放任心态。但是，这里不成立刑法意义上的间接故意。原因在于，直接造成死亡结果的，是重度颅脑损伤，不是两人将被害人送回酒楼及编造谎言。以两人将被害人送回顺心酒楼，以及被害人死亡行为人免不了要承担责任为由，直接推断两人并不希望或者放任死亡结果。这种推断，既不符合经验法则，又违反了常识。
7、“本文是以具有结果回避可能性为前提进行讨论的。经过分析可知，陈五星、冯杰仁具有作为义务，且具有作为可能性，主观上并非出于故意而是出于疏忽大意的过失，最终导致被害人死亡，故陈五星、冯杰仁的行为构成不作为的过失致人死亡罪。”
原文的案例分析预设了前提条件，即被害人及时送医就能保命。原文的案例分析是以此为前提条件展开的。这样的案例分析没有实务参考价值，纯粹是纸上谈兵，自娱自乐。案件处理必须要有结果，不得预设前提条件，是法律适用常识。况且，对于重度颅脑损伤而言，及时抢救能否保命的鉴定，通常情形根本做不出来。因此，原文预设的“具有结果回避可能性”往往无法落实，案例分析自然沦为空谈扯淡。另外，原文还暗含了如果前提条件不存在，即被害人被及时送医院抢救，也保不了命，那么陈五星、冯杰仁便不构成犯罪。这个结论同样是无法接受的。
过失致人死亡，是指过失行为直接导致他人死亡，必须是作为。然而，本案中所谓的不作为，即两人未将被害人送医院抢救，不是直接导致被害人死亡结果发生的直接原因（或者直接原因之一），故不可能成立所谓的不作为过失致人死亡罪。
综上所述，本案例成立非法拘禁罪（致人死亡）。原案例分析深陷刑法教义学理论泥潭，无法自拔，理论挂帅，生拉硬扯，轻忽事实和常识，将作为的故意犯罪，认定为不作为的过失犯罪，荒腔走板，无以复加。
作者简介：湖南省城步苗族自治县 巫水清清
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