《刑事疑案探究》问题案例之三 ……作为与不作为的关系/巫水清清
《刑事疑案探究》问题案例之三 ……作为与不作为的关系
一、基本案情
2003年，王小丽与杜军结为夫妇，但婚后杜军经常酒后殴打王小丽，加之其在外有染，二人于2007年离婚。离婚后杜军还是经常无故纠缠殴打王小丽，不允许王小丽结婚。因此王小丽产生了杀死杜军的念头。由于王小丽知道杜军喜欢喝酒，并且酒量一般，便想出了找人跟杜军喝酒，把杜军喝死的主意。2009年7月初，王小丽邀约了魏刚、魏强帮忙，王对二人讲，离婚后杜军经常殴打她，她气不过，请魏刚和魏强帮忙治治杜军，喝酒的时候使劲灌杜军，7月8日19时许，魏刚以买保险为名将杜军约出，将其带到郊区一农庄吃饭。吃饭期间，魏刚和魏强还以自己买保险和劝亲戚朋友买保险等理由劝酒，轮流和杜军干杯，拼酒，三人喝下了3斤50多度的白酒。当晚22时左右，王小丽开车带三人离开饭店，途中，王小丽将喝醉的杜军丢在离饭店一百多米的树林边后驾车离开。次日，杜军尸体被人发现。经鉴定，杜军系乙醇中毒死亡，死亡时间为凌晨4时左右。
二、争议问题
在本案中，有三个主要的问题。第一个问题是王小丽等人对杜军进行灌酒的行为是否可被评价为故意杀人罪的实行行为，其中要讨论的是杜军有无自我答责的问题。第二个问题是王小丽等人的杀人行为应当被评价为一个作为行为还是同时存在作为和不作为，这个问题所涉及的是故意犯罪行为可否成为作为义务的来源。第三个问题是如果故意犯罪可以成为作为义务的来源，行为人的作为和不作为之间的关系应当怎样处理。
三、灌酒行为是故意杀人罪的实行行为（省略三页）
四、故意犯罪可以成为作为义务的来源（省略十页）
五、作为和不作为共同构成故意杀人罪（省略六页）
六、结论
首先，王小丽等人在明知被害人杜军并不能喝酒的情况下而向其强行灌酒，致使被害人最终因酒精中毒死亡。这表明行为人王小丽等人的行为无疑对被害人的生命法益造成了严重威胁，因而是实行行为。同时，醉酒者本身并不具有辨认控制能力，从而并不存在被害人杜军自我答责的问题，被害人杜军的死亡结果应当由王小丽等人来负责。其次，王小丽等人对被害人实施的犯罪行为可以构成不作为义务的来源。最后，一个犯罪完全可以由作为和不作为同时构成，在先行行为是故意犯罪的情况下，可以通过包括的一罪将行为人的作为和不作为评价为一个犯罪。故在本案中，行为人王小丽等人通过作为加不作为的方式，最终导致了被害人死亡，其行为构成故意杀人罪。
（以上摘自张明楷教授编的《刑事疑案探究》第三个案例分析）
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