《刑事疑案探究》问题案例之三 ……作为与不作为的关系/巫水清清(2)
案例评析：
案例中所谓的灌酒，并不是控制杜军身体强行将白酒灌进去，而是吃饭期间，魏刚和魏强找各种理由轮流与杜军碰杯、拚酒，王小丽也在旁边不停地斟酒、劝酒，白酒仍然还是杜军自愿喝下去的。这种干杯、劝酒、拚酒的灌酒行为，是日常生活中经常出现的。杜军明知自己的酒量有限，还要与对方两人拚酒，三人喝了3斤50度以上的白酒。显然，杜军醉酒的主要原因仍然是自己好酒贪杯。因此，所谓王小丽等人的灌酒行为给杜军的生命法益造成了极大的威胁，进而认定为故意杀人罪的实行行为，背离事实，违反常识。但是，王小丽、魏刚、魏强，邀请酒量有限的杜军喝酒，以各种理由劝酒、拚酒，使得杜军喝了大量白酒，喝醉了有生命危险。在这种情况下，先行行为决定了三人有责任有义务将杜军送医院采取医疗措施醒酒。可是，王小丽竟然将杜军扔到小树林边上，不管不顾，致使杜军醉酒后引起酒精中毒死亡，三人构成不作为的故意杀人罪。
一、故意犯罪、过失犯罪可以成为作为义务的来源，非常荒谬，不可思议。
所谓“行为人甲过失致A重伤，如果甲故意不积极救助A致使其死亡，则应当将甲的行为认定为不作为的故意杀人。而如果乙故意将B砍成重伤（此时乙仅有伤害的故意而没有杀人的故意），同时故意没有救助B致使B死亡，由于认为故意犯罪行为不能够产生行为人的作为义务，则只能够认为乙的行为构成故意伤害致死。可是，乙的可罚性程度显然高于甲，而刑法对其行为的违法性评价却低于甲，这是不合理的。”
上述甲过失致A重伤，因重伤还不是最终结果，不能算是过失致人重伤罪中的结果，不成立过失致人重伤罪。只有当被害人的生命、健康不会因伤情继续恶化的情形下，损害最大的结果才是刑法意义上的结果。最终结果是重伤的，成立过失致人重伤罪，最终结果是死亡的，成立过失致人死亡罪。故意犯罪同样如此。这就意味着，过失犯罪、故意犯罪的涵盖范围，不是止于行为人的行为实施终了之时，而是止于最大损害结果被稳定之时。可见，上述这段话体现了原作者对刑法一知半解。因为A、B受伤后，先前的过失行为或者故意伤害行为尽管结束了，但是不法行为造成的结果还在持续发展中。行为人不予救助的行为本身，不可能对A、B的伤情有任何加功，对A、B的生命安全法益没有构成现实威胁，何谈甲、乙能够成立不作为的故意杀人罪？如果行为人及时救助，阻止伤情恶化，避免更严重后果，对自己只会更为有利。否则承担更严重结果的刑事责任。显而易见，过失犯罪、故意犯罪成为作为义务来源的问题，实际是个子虚乌有的伪命题。
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