《刑事疑案探究》问题案例之三 ……作为与不作为的关系/巫水清清(3)
二、作为和不作为共同构成故意杀人罪，匪夷所思。
“上述对立关系事实上仍然是就单一犯罪行为而言，但许多犯罪包括了复数行为（在法律上仍然是一个犯罪行为），而复数行为完全可能包含了作为和不作为。如果抗税罪视为单纯的不作为，容易导致司法机关忽视对‘暴力、胁迫方法’的认定，从而扩大处罚范围。所以，本书承认作为与不作为的结合。”
就单个罪名而言，无论是单一行为，还是复数行为，都是唯一对应作为或者不作为的。作为，不作为，都是刑法意义上的行为，对应一个行为整体概念。所谓的“复数行为完全可能包含了作为和不作为”，让人匪夷所思。既然前面都承认了单一犯罪的复数行为，法律上仍然是一个犯罪行为，复数行为怎么可能包含了作为和不作为呢？作为和不作为共同构成故意杀人罪，意味着一个犯罪有两个行为，这是要颠覆刑法常识了。另外，抗税罪必须是以暴力、威胁方法拒不缴纳税款的行为（作为），根本不会被视为单纯的不作为。单纯不纳税（不作为）连犯罪行为都不是，怎么会扩大处罚范围呢？
“应当正视法律文本的开放性，懂得生活事实会不断的充满法律含义，从而使法律具有生命力。法律的生命不仅在于逻辑，而且在于生活。解释者不能大脑一片空白，目光不断往返于法条文字与汉语词典之间，而应当心中永远充满正义，目光不断往返于刑法规范与生活事实之间。”
这段话体现了作者被西方法学搞懵圈了，迷失了方向。法律条文都是描述客观事物或者现象的本质特征的，代表客观事物或者现象，是实体。显然，法律文本不是开放的体系，而是封闭的完美无缺的体系。生活事实，无论是过去，现在，还是将来，全部包括在法律文本含义之中。法律本身就是客观事物或者现象，客观事物或者现象本身都是具有生活力的，能够与时俱进。法律适用的生命，仅在于经验，不在于逻辑。所谓法律的生命不仅在于逻辑，而且在于生活。这句话，在实体化的法律面前，法律的生命在于经验，得到客观事实的证明；而法律的生命在逻辑，则证明是无稽之谈。所谓目光不断往返于法条文字与汉语词典之间，根本没有必要。因为法条文字对应了客观事物或者现象，不是表面的文字符号，翻汉语词典没有意义。所谓目光不断往返于刑法规范与生活事实之间，则纯粹扯淡。因为开放性的文本，意味着不对应客观事物或者现象，是虚体，生活事实是对应客观事物或者现象的，是实体。一实一虚，目光往返就成了空中楼阁，无法实现。目光往返，只能在实体与实体之间才能实现。
综上所述，本案灌酒行为不是故意杀人的实行行为，而是先行行为，王小丽等三人负有作为义务。三人明知被害人大量饮酒喝醉了，有生命危险，理应将被害人送医院采取醒酒措施消除危险。然而，三人将被害人丢弃在小树林边上，不管不顾，希望或者放任被害人酒精中毒死亡，故三人的行为成立不作为的故意杀人罪。原案例分析尽管结论是正确的，但是得出结论的全过程都是错误的。犯一个理论错误，再犯另一个理论错误去纠正，竟然结果正确，纯属侥幸。
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