论知识产权刑法保护的问题——从专利权犯罪谈起/张兰菊(2)
一、立法缺陷及思考
“专利”一词其实在中国古代早已有之。公元前857－841年的西周厉王时代就有“谋欲专利之事”的记载，《国语》中则有“匹夫专利，无谓之盗，王而行之，其鲜归矣”的记载。1但其意义与今日之“专利”已大相径庭。知识产权包括工业产权和著作权，工业产权则包含专利权、商标权和商业秘密。专利权作为一种工业产权，称其为“现代工业的助燃剂”一点也不为过。专利的多少也已成为一个企业、一个国家科技是否进步的标志，从而能保证一个国家始终立于世界市场竞争的不败之地。美国的杜邦公司由于掌握了尼龙的专利而一跃成为世界性的大公司，与之形成鲜明对照的是，自恃拥有雄厚资本和技术力量的美国通用电器公司，美国无线电公司，由于没有抢先获得晶体管技术的专利权，结果被首先取得这一发明专利的德克萨斯公司远远地抛在后面。甚至可以说，掌握了专利技术，就等于掌握了一个领域的经济命脉。2002年，6C（东芝、日立、松下、JVC、时代华纳、三菱电机）向中国DVD出口企业收取的每台出口到国际市场的DVD4美元的巨额专利费无疑给国内的家电制造企业敲响了警钟：没有自主的专利权，根本就无法在世界市场上参与竞争。同时，加强对专利权的保护，对于激发专利权人的创造积极性，也具有重要的意义。对比十分重视专利保护的国家，在此情况下，反思我国专利保护的刑事立法现状就显得尤为必要。
专利一般分为发明、实用新型和外观设计。相对于2000年修订的《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）和2001年修订的《中华人民共和国专利法实施细则》（以下简称《专利法实施细则》）对于专利侵权行为的详尽规定，1997年刑法典对于侵犯专利权的犯罪的规定可谓单薄至极。现行刑法只在第216条规定了整部刑法典唯一的一条侵犯专利权犯罪条款——假冒专利罪，而且由于采用的是空白罪状的叙述方式，使得刑法对于专利权的保护不仅范围狭小（仅规定假冒专利行为可以构成犯罪，其他一切专利侵权行为皆不能通过刑法加以保护），而且界定模糊（根本未规定何为假冒专利），给予法官的自由裁量范围过大，使其在实践中缺乏可操作性。为提高知识产权的保护层次，以适应国际竞争的实际需要，帮助我国企业更快适应知识产权竞争的国际游戏规则，实有必要对专利权的刑法保护作出更为明确细致的界定。
（一）非法实施专利行为应否纳入刑法保护的视野之中
对于非法实施专利行为能否构成犯罪，我国现行刑法典未作规定；而在2000年修订的《专利法》中，第11条明确规定：非法实施专利行为是指，（1）“发明、实用新型专利权被授予后，除本法另有规定外，任何单位或者个人未经专利权人许可”，而“为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品”的行为；（2）“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可”，而“为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品”的行为，但是在其“第七章 专利权的保护”中，第57条对于非法实施专利行为采取了与现行刑法相同的立场，即只规定了这种行为的民事责任和行政责任，而并未规定其具有刑事意义上的责任。即对于专利权人来说，如果他的专利权受侵害，那么他的救济途径就只有追究对方民事和行政责任两种方式可寻求。笔者认为，《专利法》的这一规定和刑法对此行为的未加规定是存在一定缺陷的。
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