论知识产权刑法保护的问题——从专利权犯罪谈起/张兰菊(4)
（二）假冒专利罪的假冒专利行为究竟如何界定
前已述及，现行刑法216条规定的假冒专利罪采用了空白罪状的表述方式，随后的刑法修正案以及司法解释均未对其作出明确限定，这就导致其在实际操作过程中不可避免的走向两个极端：1、法律条文的自由解释权完全掌握在法官自己心中，“法官造法”的范围失之过宽；2、行为人往往采取规避刑法的方式，而从整体上降低了以此罪定罪的案件数量。事实正是如此，因为216条的可操作性差，行为人又往往出于趋利避害的动机，采用虚构专利标记、专利号的形式规避刑事处罚。导致的后果就是216条的假冒专利罪形同虚设，根本未起到其应有作用。因此如何正确界定216条的规定，使之重现活力，便成为了一个亟待解决的课题。
在2000年《专利法》修改以前，对于如何把握“假冒专利的行为”，理论上存在着不同的观点。8而主要的焦点在于怎样廓清非法实施专利行为、假冒专利行为与冒充专利行为这三者之间的关系。笔者认为，区分这三者对于细化将来刑法对于侵犯知识产权罪的规定，正确把握罪与非罪、此罪与彼罪之间的界限具有重要意义。
从行为的性质和法律条文的表述来考察，可以看到：一般专利权的实施方式有两种——（a）专利权人自己实施；（b）专利权人通过签订技术转让合同许可他人使用。而通常的情况是，在合同约定的专利权许可使用期限届满后很长一段时间内，（原）被许可人还一直使用着专利技术或者无权处分（即未经专利权人允许而擅自允许专利实施许可合同规定以外的单位或者个人实施专利）。因此这里的非法实施专利行为应主要包括上述情况以及使用通过其他非法渠道获得的他人专利（比如盗窃或者骗取他人的专利）。也就是说，在这几种情况下专利是真实的；比较假冒专利的行为，9我们可以发现，尽管一般而言假冒的是他人的合法专利权，但是通常行为人会以低劣的产品标注他人的专利号、专利标记去冒充质量好的产品，这样就对专利权人的专利产品造成了不良影响。因此，假冒行为不仅侵犯了专利权人的权利，同时又侵犯了社会公共利益——公平竞争的社会秩序。根据《专利法》第59条的规定，冒充专利行为是指“以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法”的行为，10即通常所说的虚构专利标记或者专利号的行为，与前两种行为涉及到的合法专利在性质上有明显不同。
综上所述，笔者认为刑法第216条规定的假冒专利罪应当是指假冒他人合法专利达到严重社会危害性构成犯罪的行为。对于冒充专利行为由于其社会危害性并不低于其他两种行为，而行为人一般会采用此行为规避刑法的调整，建议应增设冒充专利罪的罪名，完善刑法对于专利权的保护。
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