论知识产权刑法保护的问题——从专利权犯罪谈起/张兰菊(5)
（三）专利权犯罪的起点标准
对于专利权犯罪的起点标准，现行刑法典仍然是个空白，只是规定了笼统的“情节严重”，因此刑法理论上对于本罪的情节问题，同样有着不少的争议。但是最高人民检察院、公安部2001年4月18日通过了《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，其中第64条规定：假冒他人专利，涉嫌下列情形之一的，即属于“情节严重”，应予追诉：一是违法所得数额在10万元以上的；二是给专利权人造成直接损失在50万元以上的；三是虽未达到上述数额标准，但因假冒他人专利，受过行政处罚2次以上，又假冒他人专利的。尽管如此，笔者认为本罪的罪状设计还是有值得探讨的必要。
首先，笔者认为司法解释对于本罪的定罪的起刑点偏高。和其他侵犯知识产权犯罪的规定一样，现行刑法要求本罪达到情节严重。何为情节严重，前述的司法解释已作出规定，此不赘述。笔者认为，这一司法解释关于犯罪数额起刑点的规定明显偏高，远远超过我国当前的经济发展水平，不利于打击日益猖獗的知识产权犯罪。就自诉案件来讲，侵权的举证责任完全由专利权人来承担，而一般而言专利权人虽拥有专利以及有权鉴别其他企业的行为是否属于侵权行为，但是要想发现别人的侵权行为并非易事。正因为是自诉案件，其调查证据的能力十分有限。能够很容易发现侵权产品的时候，已经是侵权产品流入市场的阶段了，这时，专利权人的损失已经无法正确计算了。因此要求达到如此高的数额标准才能追究侵权行为的刑事责任，就会使专利权人面临两难境地：追究刑事责任的话，其数额还达不到定罪的程度；不追究刑事责任的话，其合法利益又的确受到了侵害。如此一来，刑罚的设置就成了“鸡肋”，“食之无味，弃之可惜”。对于公诉案件而言，由于知识产权犯罪的隐蔽化和专业化，导致对公安机关人员的调查能力要求较高，而在现实来讲，每个地区的公安机关配备一名或几名知识产权领域的专家显然是不可能的。这样一来，查处的力度必然较小，达到上述数额的案件自然就很少了。
其次，假冒专利罪的罪刑配置需要改革。专利侵权犯罪的最主要方面就是侵害了专利权人的合法利益，但是现在的社会事实是：虽然是别人的专利，却不予以尊重，而是满不在乎的进行侵权。这样的经营者很多，已经形成了一种经营潮流。导致这种潮流的主要原因在于：在专利诉讼中，有各种各样的抗辩权，万一败诉了，只需支付与使用费相当的金额或稍多一点的罚金，反正不会被罚到让企业倒闭的程度。况且专利诉讼时间一般很长，有时在诉讼期间产品已不再流行，新技术又被开发出来。因此，作为被告多数情况下不会有实质性的损失。由此可以说，在我国并没有对专利权给予实质性的保护。尤其需要指出的是，作为“最后屏障”的刑法，对于侵犯专利权的犯罪采用的是无限额罚金制的规定，具体标准十分不严格，法官的自由裁量权力未免过大，笔者认为，一方面，应当采用类似《专利法》对于专利侵权的赔偿数额的规定，以侵权数额为基准，规定单处或并处侵权数额1倍以上5倍以下的罚金，以“倍比罚金制”更能适应社会经济的发展和轻刑化的趋势，更能体现现代刑法的谦抑性。另一方面对于增加新种类的资格刑也应该列入考虑的视野范围之内。从国外的立法例来看，资格刑一般包括：禁止从事一定的职业，禁止担任一定的职务，剥夺一定的权利等，范围较为广泛。而反观我国的资格刑只有剥夺政治权利一种，并且不适用知识产权犯罪。这就导致受到刑罚处罚的行为人往往比受到行政处罚的行为人在再犯行为能力的剥夺上要轻。11这样一种现象对打击知识产权犯罪较为不利，建议应当针对知识产权犯罪的特点，增加设立新的资格刑，可以考虑将“禁止从事一定的职业”作为其内容，这样就使行政处罚与刑事处罚有序的衔接起来了。
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