论知识产权刑法保护的问题——从专利权犯罪谈起/张兰菊(8)
关于侵犯专利权的犯罪仅规定假冒专利罪显得过于单一，社会危害性同样严重的侵犯专利申请权的行为以及非法实施专利行为却不受刑法规制；并且对于各种专利权（包括发明、实用新型以及外观设计专利）未加区分的一概由刑法加以保护，实际上导致了实践中提高了外观设计和实用新型的保护力度而相对降低了更具有社会意义的发明专利的保护力度，因此十分有必要增设侵犯专利申请权和非法实施专利的犯罪，并且更要将假冒专利罪按照对象的不同拆分为更具体的罪名。
对于侵犯商标权的犯罪，我国2001年修改的《商标法》第52条的第1款第4项对反向假冒商标行为做了规定：“未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场”的行为。可是刑法同样缺乏对反向假冒商标行为的处罚规定。对于这样一种严重损害权利人利益，破坏公平竞争秩序的行为实在需要刑法发挥其应有的作用。建议刑法修正案增设关于反向假冒商标行为的罪名规定。这只是一方面，另一方面需要扩大假冒注册商标罪的保护范围。这是因为，对与商品贸易相关的商品商标和与服务贸易相关的服务商标也应当予以同样的法律保护，这样既有利于增强商标刑事立法与《商标法》之间的衔接与协调，又有利于推动我国商标刑事立法的国际化，从而保证我国更好的履行WTO规定的商标保护义务。14
对于侵犯著作权的犯罪，刑法规定其主观要件必须要以营利为目的，这一条件过于苛刻。从目前存在的软件著作权侵权行为来看，已不仅仅是以营利为目的的复制和销售，还有计算机经销商在销售计算机时进行的未经授权的软件安装行为和未经授权通过网络擅自将软件上传到网上提供给其他网民的行为。就这两种行为而言，并不一定是以营利为目的的，但同样给著作权人造成了损害。事实上，在知识产权法领域，世界上绝大多数国家的立法，均要求侵害知识产权的直接侵权人负“无过错责任”。从侵犯著作权行为的严重性和极强的蔓延性来看，构成著作权犯罪的行为应当抛弃“以营利为目的”的要件，或者至少将营利目的作为侵犯著作权犯罪的加重情节来加以区别对待，这样似乎更符合罪刑相适应的原则。
犯罪数额的认定同样是值得改进的部分。司法解释一般将“违法所得数额”作为标准来认定侵犯知识产权的犯罪数额，导致在打击整类知识产权犯罪时刑法规范适用率很低或者说一般难以达到起诉标准，“以罚代刑”现象严重，建议摒弃这一传统标准，代之以“侵权数额”为认定标准，这样更能推动我国的知识产权刑事保护的重心从对秩序的偏重向着权利优先，兼顾秩序的方向转变，也能更加有效的保护知识产权权利人的合法权益。
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