《刑事疑案探究》问题案例之十……抢劫信用卡并使用的罪数认定/巫水清清(2)
（一）抢劫信用卡并当场使用行为的定罪
1、抢劫信用卡行为构成抢劫罪；2、抢劫信用卡当场取款构成抢劫罪。（省略3页）
（二）冒用信用卡行为定性
1、在柜台冒用信用卡构成信用卡诈骗罪；2、冒用信用卡在ATM机上取款构成盗窃罪。（省略4页）
（三）抢劫信用卡事后使用的罪数
1、抢劫信用卡事后使用；2、抢劫信用卡当场和事后均使用的罪数（省略2页）
四、结论
被告人汪某及两名同伙抢劫被害人唐某并当场提取现金的行为构成抢劫罪，抢劫数额为提取数额及其余财物价值共计9200余元。其杀害唐某的行为构成故意杀人罪。汪某等人在杀害唐某后继续冒用其信用卡在ATM机取款的行为构成盗窃罪，盗窃金额为1.5万元，在银行柜台取款的行为构成信用卡诈骗罪，诈骗金额为9.7万元，三人依法构成抢劫罪、故意杀人罪、盗窃罪和信用卡诈骗罪的共犯，应数罪并罚。
案例评析：
在抢劫之前，三人商定，无论是否问出银行卡的密码，都要杀人灭口，也就是说，事前共谋，以杀人方式抢劫被害人唐某的财物，故本案不存在抢劫既遂后，另起犯意故意杀人的问题。劫取信用卡，逼取密码后，汪某持卡到附近工商银行自动柜员机上，核对密码正确，并取出3000元现金返回。由于采取杀人手段，无后顾之忧，劫取银行卡和密码后，银行卡中的钱款随时兑现，已然没有任何障碍。像这种特定情形下的银行卡，应视为财物本身。劫取了银行卡，等同于劫取了银行卡内的存款。故本案只构成抢劫罪一罪（致人死亡）。此后，无论汪某等人携卡在ATM机上取款，还是在银行柜台上取款，都是犯罪既遂后，对自己控制下的赃款进行的处置。这里形式上符合冒用被害人的银行卡，实际上，由于被害人被控制或者被杀害，不用担心银行卡被挂失或者报警，该银行卡已经被汪某等人完全控制了，等同于自己持有的银行卡了。因此，汪某等人去ATM机上或者银行柜台上取款，根本不存在所谓的盗窃意思及所谓的冒用他人信用卡的意思了，故汪某等人不可能成立盗窃罪和信用卡诈骗罪。
该案案发时，抢劫罪的《两抢意见》尚未出台。按照之后出台的《两抢意见》第六条第一款之规定，抢劫信用卡并使用的，以行为人实际使用、消费的数额为抢劫数额。显然，本案例抢劫银行卡之后，在ATM机上取款不认定盗窃罪，在银行柜台取款不认定信用卡诈骗罪，取款金额均应认定抢劫金额。本案只构成抢劫罪，不存在数罪并罚的问题，
原案例分析中存在诸多问题：一是信用卡本身是财物，经济价值很低的信用卡本身可以成为抢劫罪的对象。实务中，信用卡本身的工本费忽略不计。仅抢劫了信用卡的，属于抢劫未遂。二是“我们一方面可以认为被害人的财产损失是一种危害结果，另一方面也可以认为，被害人的财产损失是金融秩序受侵害的一个重要表现，二者完全成正比关系。”这里想入非非，脱离事实了。信用卡诈骗罪中经济社会法益与公民的财产法益，不存在重合及指向同一笔具体财产的问题。这里的所谓的“也可以认为”及所谓的“成正比关系”，事实上并非如此。例如，冒用他人信用卡，消费了一元钱。冒用他人信用卡，消费了一万元。对于破坏金融秩序而言，它们完全相同，对于侵犯公私财物而言，它们差别明显。三是“冒充合法持卡人在银行柜台使用信用卡取款，使银行职员陷入认识错误，以为是合法持卡人而交付存款，使合法持卡人遭受财产损失。”原文中这段话说明原作者对银行柜员和现代电子银行不了解，想当然了。事实上，银行柜员并不识别持卡人是不是合法持卡人，根本不存在银行职员陷入认识错误的问题。无论是柜台上取款，还是在ATM机上取款，都是通过电脑识别银行卡代替识别合法持卡人的，都是默认持卡人为合法持卡人进行操作的。因此，所谓在柜台冒用他人信用卡构成信用卡诈骗罪，在ATM机上冒用他人信用卡构成盗窃罪的定性，纯粹是主观臆测的产物。四是“大陆法系刑法学界的传统通说认为，诈骗罪对象只能是有处分能力的自然人，因为只有拥有处分能力的自然人拥有正常判断的意识能力，能对行为作出社会一般人判断，由此才可能陷入认识错误并因此处分财物，与之相对的，婴儿、精神病人不具有处分能力，而机器、动物等不具有人的判断能力，都不能成为诈骗罪的对象。这一看法被德日通说和我国大部分学者肯定。”原文中这段话说明德日及我国刑法学界，固步自封、固执己见的人很多。ATM机与一般机器不同，它是模拟人的触觉、思维和行为，具有完全判断能力（仅就存款、取款业务而言）的智能机电一体化机器。过去银行都是人工银行，随着ATM机的出现，就存款、取款、转账等银行业务而言，ATM机能够完全替代银行职员为客户提供银行服务。现代银行窗口中的柜员，与过去的银行柜员完全不同，存款、取款、转账的决定权，都是银行电脑系统决定的，而不是银行柜员所能自主决定的。银行柜员仅仅是银行电脑系统的辅助人员，仅仅协助客户刷卡，输入取款或者存款的金额、选择金融服务程序，收入或者支付银行电脑系统同意客户存入或者取出的存款金额等，ATM机实际上是独立代表银行意志的电子柜员。所以，在ATM机上冒用他人信用卡成立盗窃罪，纯属无稽之谈。在ATM机上取款，双方是交易行为，何谈成立盗窃罪？五是“机器自动化操作只是设计者的一部分意思的延伸，并非人的所有思维判断的载体，欺骗机器不能视作欺骗机器的设计者。机器之所以可以代替人与相对人进行一定的交易行为，在于设计者为其设计的固定程序中设定指令和预设反应，当行为符合这一指令时，机器便作出相应反应，例如自动贩卖机的设计者输入贩卖机的是‘仅限于让贩卖机能够从投入物的体积、形状或者重量加以辨识而作出反应的程式，而不包括区分上面的文字或花纹的程式，亦即不包括彻底辨识货币真假的程式。’因此机器上反映的仅仅是设计者一部分意思，如果超出了这一范围，即使是违背设计者的意思投入了非货币的铁块，也是符合了设计者关于投入物的设定而非使设计者产生认识错误，机器吐出货物也不是‘受骗’而是符合指令的正常反应。也就是说，机器中反映的人的意思只是一种‘判定’而不是‘思考’，其意思功能是固定和有限的，不能和诈骗罪中要求的‘受骗产生认识错误’的人的判断相提并论。因此，对机器的欺骗不能视作对其身后的设计者的欺骗。”原文中的这段描述，不懂装懂，胡编乱造，胡说八道。刑法教义学领域中有很多学者，非常固执，非常愚蠢，宁肯信奉通说，也不相信客观事物。关于ATM机属性，存在彼此对立的学说，那么究竟哪种学说符合客观事实，只要向ATM机生产设计厂家咨询求证，就能够得出准确无误的结论。符合客观事实的理论，永远只有一个，根本没有必要争执不休。什么机器自动化操作只是设计者的一部分意思的延伸？什么预设指令和预设反应？什么自动贩卖机不包括彻底辨识货币真假的程式？什么投入铁块也是符合设计者关于投入物的设定而非使设计者产生认识错误？什么投入铁块能让售货机吐出货物，是符合指令的正常反应？这些内容都是毫无事实依据的胡编乱造，胡言乱语。事实上，售货机识别货币真假的能力，与收银员水平相当，甚至更高。在售卖货物的狭小范围内，售货机具有与人相同的感知和判断能力。绝不是所谓的“机器中反映的人的意思只是一种‘判定’而非‘思考。’”
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