《刑事疑案探究》问题案例之十三……盗开国有公交车的行为性质/巫水清清
《刑事疑案探究》问题案例之十三……盗开国有公交车的行为性质
一、基本案情
某国有公交公司A路公交车的运营路线为甲、乙两地，市政府为了安置就业出台了相关政策，规定晚上八点以后由社会车辆接替公交车运营。受雇于该公司的驾驶员张某每晚八点将公交车开进停车场并在调度室登记后偷偷从后门开出，继续运营到凌晨两点，三个多月后被举报，经查实，非法获利6.3万元。
二、争议问题
第一、根据我国刑法的规定，构成职务侵占罪的主体是非国家工作人员，行为必须利用了职务上的便利，张某作为国有公交公司的驾驶员是否具有国家工作人员的主体资格以及张某将公交车在调度室登记后偷偷从后门开出是否利用了职务上便利？
第二、张某在晚上八点至次日凌晨两点运营公交车的行为违反了市政府的相关政策，那么张某的行为是否构成非法经营罪呢？根据我国刑法的规定，构成非法经营罪要求行为违反了国家规定，那么市政府的相关政策是否属于国家规定？另外，张某的行为属于交通运输服务业领域的活动，交通运输服务业领域的非法经营活动是否属于非法经营罪中的非法经营范围？
第三、张某将公交车在登记后偷偷从后门开出运营到凌晨两点的行为是否具有非法占有公交车的目的？如果没有张某的行为自然不能成立盗窃罪，那么如何认定非法占有的目的？
三、张某的行为不构成职务侵占罪（省略两页）
四、张某的行为不构成非法经营罪（省略三页）
五、张某的行为构成盗窃罪（省略八页）
六、结语
由于张某没有利用职务上的便利，因此不能认定为职务侵占罪；张某的行为没有违反刑法上所说的国家规定，且其非法经营不属于刑法上非法经营所说的经营范围，因此也不构成非法经营罪；张某盗开公交车的行为具有非法占有的目的，且多次盗窃，应该认定为盗窃罪。
案例评析：
原文中“张某八点将公交车开进停车场并在调度室登记之后利用自己在公交公司当驾驶员所形成的熟悉停车场环境以及作为驾驶员工作人员身份易于进出的方便条件，将车从后门偷偷开出的行为破坏了公司对该车的占有事实，并为自己取得了对车的事实占有。在晚上八点到次日凌晨两点张某运营该公交车的这段时间内，张某占有该公交车。因此，张某的行为符合了盗窃罪的实行行为，但是张某的行为是否构成盗窃罪呢？由于中国刑法成立盗窃罪要求行为人具有非法占有的目的，因此张某是否具有非法占有目的是张某的行为能否构成盗窃罪的关键。”即使张某偷偷将公交车开出，非法从事营运，此时的公交车仍然是单位的财物，归单位所有、占有，张某始终是辅助占有人。也就是说，公司对该车占有的事实，未被破坏。因此，将张某偷开公交车非法营运的行为，认定盗窃罪的实行行为，与客观事实不符。实际上，张某是盗用公交车非法从事营运，不具有非法占有公交车的目的。盗窃罪的实行行为，直接对应非法占有目的。有盗窃实行行为，原则上具有非法占有目的。是否成立盗窃罪，取决于盗窃实行行为。关于非法占有的目的，刑法理论上有三种学说，三种理论学说都是没有任何依据的。所谓的排除意思，所谓的利用意思，都是自以为是。法学家的学说，不是盗窃罪的构成要件。即使原文作者同意非法占有目的，由排除意思与利用意思构成的观点，也只是理论选择，不能将理论学说取代罪刑法定。
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