《刑事疑案探究》问题案例之十三……盗开国有公交车的行为性质/巫水清清(2)
原文提出“哪种情形下具有排除意思和利用意思，应该认为这种排除意思是引起了可罚的法益侵害的意思，该种利用意思是遵从财物可能具有的用法进行利用、处分的意思。根据日本学者山口厚的观点，以下三种情形应认定为具有排除意思：第一，行为人虽然只有一时使用的意思，但没有返还的意思；相反，具有在使用后毁弃、放置的意思而窃取财物的，由于具有持续性地侵害他人对财物的利用可能性的意思，所以应认定存在排除意思，成立盗窃罪。第二，行为人虽然具有返还的意思，但具有侵害相当程度的利用可能性的意思时，由于存在可罚的法益侵害的危险，应肯定排除意思的存在，认定为盗窃罪。对此，应通过考察被害人的利用可能性与必要性的程度、预定的妨害被害人利用的时间、财物的价值等来判断是否具有可罚性。第三，行为人虽然具有返还的意思，而且对被害人的利用可能性的侵害相对轻微，但具有消耗财物中的价值的意思时，由于对作为所有权内容的利益造成了重大侵害，应认定排除意思，成立盗窃罪。”这段话的核心内容，就是用理论代替罪刑法定原则来说事的，什么可罚的法益侵害，什么消耗财物中的价值，什么对所有权利益造成了重大侵害等内容，都是没有任何法律依据，没有任何事实依据的，纯粹是自以为是。成不成立盗窃罪，关键在于盗窃行为本身。
原文“本案中，从张某的偷偷将车开出运行到次日凌晨两点可以看出张某具有使用的目的无疑，那么能否认定张某具有非法占有的目的呢？如果认定张某具有非法占有的目的，那么张某的行为构成盗窃罪，反之，在中国刑法上则无法成立盗窃罪。”特别要注意这段话，在不知不觉中，将盗窃罪成立的罪刑法定原则，即盗窃实行行为，替换为非法占有目的。这是西方法学理论的惯用伎俩，即偷换概念，偷梁换柱，用理论学说取代罪刑法定。事实上，张某偷开单位公交车非法营运，是盗用行为，盗用之后必将公交车退回。该行为根据盗窃罪的司法解释，即使多次偷开，由于没有造成车辆丢失，也是不作为犯罪处理的。然而，原文作者以理论学说作为依据，例举了日本国的司法实践——“即便是存在返还意思的短时间擅自使用，也认定存在非法占有目的的倾向占据了主流……。在这些场合下，法院都肯定存在非法占有目的。判例早先以有无归还意思认为使用盗窃不可罚的场合，使用盗窃的财物价值一般较小，重要性程度相对较低。其后法院认为使用盗窃具有可罚性的场合，使用盗窃的财物价值较大，这种价值较大体现在财物的使用价值上。因此，在判断非法占有目的是否存在时，不能仅以有无返还意思、使用盗窃时间长短作为标准，还应考虑这种使用盗窃的行为给权利人所拥有的财物的使用价值造成的损害”——从而认定张某行为成立盗窃罪。这段话的后面几句，将罪刑法定原则抛到脑后，不管不顾了。找个理由，盗窃使用，就成了盗窃实行行为，罪刑法定被法学家理论学说魔幻了。原文作者认定张某成立多次盗窃，显然偷换了概念。张某是多次盗用，并非多次盗窃。实际上，本案张某盗开单位公交车非法营运，交由单位内部处理，责令张某将非法营运的收入上缴单位，就足以弥补单位的经济损失了。本案张某获得的营业款，除了单位付出车辆使用成本外，张某加班从事营运，付出了劳务成本。也就是说，全部营业收入中，有张某劳务成本在内，不全是单位的营运收入，故不宜认定职务侵占罪。最后，本案张某盗用行为无罪，但必须上缴营业款项。
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