浅议违约金性质和适用/泉泉(10)
2、合同法一百一十四条所规定的比较标准是因违约所“造成的损失。”究竟该损失包括啊些部分实在是一个重要问题，因为这关系到法院或仲裁机构对违约金的调整。大多数国家以实际损失作为标准，显而易见，实际损失大于可赔损失。韩世远博士认为应该参照多方面的因素考虑债权人利益，以实际损失为标准。笔者认为应该以可赔损失为标准。因为赔偿性违约金从本质上来讲，就是损害赔偿，既然一百一十三条规定损害赔偿的范围，违约金也就应该以此为标准，受可预见性规则，因果关系规则等的限制，而不是以当事人实际受到的一切损失为标准。
3、该条前段规定实际上为抵销性违约金，即违约金不足赔偿损失的部分，当事人可以请求补偿。有些学者认为该条可以独立地作为增减额请求的请求权基础，笔者认为不妥。违约金增额请求权实际上并不是一个独立的权利，仅是规定在违约金下的损害赔偿请求权。因为赔偿性违约金只是损害赔偿的预定，当损害发生后，预定与损害不符时，债权人仍得就损失举证，此时违约金与损害赔偿无异，自当适用损害赔偿的有关规则。
（三）关于一百一十四条第三款的辨析
合同法第一百一十四条第三款规定：“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”
王利明教授认为，该条规定当事人在支付违约金后还应履行债务，表明违约金是专为迟延履行行为予以惩罚而设定的，具有惩罚作用。胡长清先生的著作似乎也支持这种观点，“如为预定债务不履行之损害赔偿总额者，则债权人于债务人不履行债务时，请求支付违约金与请求本来给付，只得选择其一”。[15]如果可以并行适用，依此观点，违约金应理解为具有惩罚性了。但在史尚宽先生那里，我们又可以看到另外一种答案，“即使仅有损害赔偿之性质，此时（迟延履行或不适当履行）违约金仅为赔偿因履行不适当所生之损害而约定，债权人虽两者并行请求，亦非二重利得”，史尚宽先生的观点颇具启迪性，而合同法仅对迟延履行如此规定，其立法本意无从考究。况且，迟延履行情况复杂，迟延履行如构成根本违约的，履行债务也就没有实际意义可言，立法如此规定，考虑有欠周到。笔者认为，在该条款没有完善之前，把该条款理解为对迟延履行损害赔偿额预定的特殊规定是比较恰当的。
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