浅议违约金性质和适用/泉泉(2)
总体而言，大陆法系都把惩罚性违约金视为固有意义上的违约金，注重违约金的强制履行作用，以违约金来加强合同的效力。随着市场经济的发展，违约金作为制裁手段遭到了削弱，但它仍然是违约金的重要内容之一，这是由大陆法系合同的价值取向所决定的。在大陆法系，合同的稳定性更被人们所追求，所以大陆法系注重合同的实际履行，反映到违约金中就是强调惩罚性违约金的制裁手段。
（二）英美法系的违约金
英美合同法重补偿而不重合同的实际履行，所以，英美法上的违约金主要是对违约状态下的受害者提供法律补救措施以尽可能减少违约给守约人带来的损害，“补救制度的方针，是向受诺人提供援助，弥补违约，而不是强迫承诺人遵守诺言，防止违约……我们的制度甚至不用于剥夺违约人从违约得到利益的方法来阻止违约。” [6]英美法系把惩罚性违约救济手段排斥于合法的违约救济之外，是有着深厚的理论根源的。现代美国著名法学家、大法官霍尔姆斯认为违约责任只是分配风险的方式而不涉及道德问题，他在合同法领域推行的非道德化运动，把主观过错原则清除出合同法之外，惩罚性违约金被彻底地否定掉了，补偿原则因此成为英美合同救济制度的一般指导原则。现代英美法有一种主导理论即“效益违约理论”，更把违约视为纯粹的利益衡量。美国经济分析法学派认为如果合同一方当事人从违约中获得的利益比他从实际履行中获得的利益还要大，那么，履约对他来说是一种损失。如果这种损失大于受害方通过实际履行获得的预期利益，违约将创造更大的价值而受到鼓励，为此，效益违约不仅不应受到道德上的责难和法律上的惩罚，还应受到保护和鼓励。正如美国《合同法重述》第３３５条所称；“合同救济制度的核心目的是补偿而不是惩罚。对违约者实施惩罚无论从经济上或其它角度都难以证明是正确的，规定惩罚性合同条款是违反公共政策的，因而也是无效的。” [7]惩罚性违约金在如此坚决的立法下，毫无适用的空间。
（三）新合同法之前中国历史上的违约金
中国古代很早就有违约金的实践，但其作用多属于制裁，惩罚色彩很浓。始自汉代，两晋南北朝时的各类契约中不乏有“不得反悔，悔者罚”或“过期不偿，罚”的规定。[8]隋唐时期，合同制度更加完善，很多合同都有“若有先悔者，罚……金入不悔者。”“和同立券，券成之后，各不得反悔，悔者一罚二”等类似条款，[9]这类条款绝大多数是对先悔者的惩处，手段主要是罚物，罚物有入不悔者，也有入官府者，更有甚者，对先悔者也常使用刑事手段。在封建专制的古代中国，官府的权力高于一切，民事生活缺乏保障，常常需要借助官府的力量，以当时的道德观看来，一诺千金是最可珍贵的品德，为利益而违约是极其不道德的，被人们斥之为“奸商”，在这种情况下，将所罚的财物归入官府或使用刑事的手段就不足为奇了。约定惩罚性违约金以担保契约的履行的做法一直延续至清朝和民国。民国多位民法学者如胡长清、史尚宽、郑玉波等的著作中，多把惩罚性作为违约金的本来色彩。
总共10页
[1] 2
[3] [4] [5] [6] [7] [8] [9] [10] 上一页 下一页