浅议违约金性质和适用/泉泉(3)
苏联民法开法定违约金的先河，苏联在中央集权的计划经济时期，制定了大量单行法规，这些法规把订立违约金作为社会主义经济组织之间合同内容的强制要求，违约金作为保证实现国家计划的重要制度，其惩罚功能得到了强化。受其影响，我国合同法也确立了法定违约金制度，甚至具体规定违约金的数额，[10]直到九十年代前期大多数学者仍有关于法定违约金的论述，惩罚和赔偿也一直被视为违约金的两大功能，甚至有的学者主张惩罚功能是违约金的唯一功能。《中国大百科全书•法学券》中的违约金定义最能代表这种观点，该定义指出，违约金的内涵是对违约一方的经济制裁，其设立的任务是为了约束和敦促当事人履行生效的合同，其目的就是通过惩戒违约者，促使合同各方依法律规定和合同具体约定履行合同义务。只是在新合同法制定前后，多数学者才主张惩罚性违约金有悖于民法和合同法的补偿性原则，应该予以抛弃。
纵观大陆法系、英美法系和中国的违约金历史可以看出：违约金的性质与功能受到政治、经济、文化的影响，在政治开明，商品经济发达的国家，违约金的补偿性比较突出；而在政治专制，商品经济不发达的国家，政府的公权力常常介入私的生活，违约金就烙上浓厚的惩罚色彩。如果仅从功利角度分析，把履约或违约的选择看作仅仅是纯粹的利益衡量，违约甚至恶意违约都是无可非议的，立法也就不允许惩罚性违约金的存在。如果在诚信为本的风气下，合同法中承载了一定的道德要求的话，违约尤其是恶意违约就被认为是可受非议的，当事人对这种可受责难的行为约定私的惩罚，法律就会采取比较松的态度。
从本质上讲，历史上就只有两类违约金即惩罚性违约金和赔偿性违约金。约定惩罚性违约金，于违约时，债务人除须支付此种违约金外，其它因债之关系所应负的一切责任，均不受影响，债权人除得请求违约金外，尚可请求债务履行或债务不履行的损害赔偿。赔偿性违约金则相当于履行替代，如请求违约金后，便不能再请求履行债务或不履行的损害赔偿。其实，就违约金与损害赔偿的关系而言，历史上还有另外两种类型的违约金，即抵销性违约金和排它性违约金。抵销性违约金又称补偿性违约金，这种违约金实际是最低限额赔偿金。如果损失大于违约金数额，债务人必须就超过部分的损失支付赔偿金。排它性违约金则是最高限额的赔偿金，即一方违约后，无论给对方造成多大损失另一方也只能要求支付违约金，不能要求支付赔偿金[11]。抵销性违约金和排它性违约金只是处在赔偿预定和违约惩罚之间的一个中间形态。在对历史上的违约金形态进行考察后，惩罚性违约金或赔偿性违约金的用语并不重要了，更为实质的是，法律是否允许人们约定以惩罚和威慑为目的的金钱给付或其他给付。这就已经属于立法政策了，取决于立法的基本价值取向。注重合同的稳定性还是合同的效益性，大陆法系和英美法系给出了不同的答案，这导致两大法系在对待惩罚性违约金上采取了裁然不同的态度。即使在大陆法系内部，立法上也有许多差别，但总的趋势是加强违约金的赔偿功能。我国合同法规定了赔偿性违约金，而没有规定惩罚性违约金，是符合民法本质和顺应历史趋势的，但是在此种情况下，是不是就如有些学者主张的那样，惩罚性违约金已经和现代社会格格不入了，惩罚性违约金早就应该寿终正寝了？
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