浅议违约金性质和适用/泉泉(9)
1、违约金是否必须为一笔钱，学者的看法也不一致。郑玉波认为，违约金是“当事人约定债务人于债务不履行时，所应支付之金钱也。”史尚宽先生认为，违约金是“债务人约定于债务不履行时，对于债权人所应为之给付。”王利明教授则认为“违约金必须是一笔金钱。”笔者认为，要求必须为一笔金钱没有实际意义，史尚宽先生认为给付的概念又失之过宽，古代有以劳役或降为奴隶支付违约金的，但与现代来讲不适用了，支付实物或金钱似乎是比较恰当的。
2、有些学者主张该条款后半段为发生违约后的清理条款，与违约金约定支付一定金额不符，充其量，也只是约定赔偿损失的方法。笔者认为，一定的金额并非自约定时必须确定，只要在违约金确定时明确即可。况且，该计算方法免去了债权人在另一方违约后就实际损失所负的举证责任同时也省去了法院和仲裁机构在计算实际损失的麻烦。与违约金具有相同的功能，因而应该属于违约金条款。
（二）合同法一百一十四条第二款的辨析与适用
我国《合同法》一百一十四条二款规定：“约定的违约金低于实际损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。”
1、有的学者主张该条实际上规定了惩罚性违约金的存在，因为他们认为高于损失的违约金实际上就体现了违约金的惩罚性，按照该条的规定，债务人仅能对过分高于损失的违约金进行调整，而对高于损失但不至于过分的违约金就没有请求减少的权利了。这时，高于损失的违约金就是惩罚性违约金。笔者认为,以数额高低区分惩罚性违约金和赔偿性违约金是不恰当的.就本条的立法本意来讲,也不是要体现违约金的惩罚性色彩。只是如果一旦高于就可以请求调整的话，违约金转移举证责任、避免诉讼之繁的功能也就消失殆尽了。另一方面，该条体现了限制法官行使自由裁量权的本意。如果违约金高于损失就可以调整，这就大大增加了法官可以行使自由裁量权的情形，在我国目前的司法状况下，对非违约人的利益保护来讲是非常不利的。法官素质普遍不高，法院存在严重的地方保护主义和不正之风，债权人向债务人所在地起诉，债务人要求减少违约金，他常常可以利用自己的优势使法官有意偏袒自己，而不公正的判决，也能披上合法的外衣。法律规定在过分高于的情况下才可以行使减额请求权，可以有效地克服上述弊端。我们也注意到法律在规定增额请求权时使用了“低于”二字，这很容易使人认为，只要违约金比实际的损失低，法院或仲裁机构就应该予以增加，这不同样也是累诉吗？单从逻辑来看，这种现象确实存在，但在实际操作中，考虑到举证成本，当事人会很克制地行使增额请求权，如果不深加考虑很可能会得不偿失。另外，法律这样规定也有深层的含义在里面，这样措辞具有补足实际损失与违约金之间差额的意思而没有回旋的余地，体现了完全赔偿原则。
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