《刑事疑案探究》问题案例之十五……挂失借记卡并领取他人存款的行为性质/巫水清清(5)
原文“张明楷教授认为，‘非法占为己有’与‘拒不退还’表达的是一个含义，都是指将自己占有的他人财物变为自己所有，‘拒不退还’只是对‘非法占为己有’的强调，或者说只是对认定行为人是否‘非法占为己有’的一种补充说明。上述解释结论的实质根据是，即使行为人赔偿了被害人的损失或者将所占财物予以返还，也具有值得科处相应刑罚的法益侵害性。周光权教授也持相同观点，他进一步阐明，‘非法占为己有’与‘拒不退还’、‘拒不交出’之间是包容关系，前者是主要的，能够包容后面两者，即持有人以所有人自居，对财物加以处分，既表明了其非法占有该财物的意图，也说明了拒不退还、拒不交出事实的存在，只要能够判明是非法占为己有，就足以说明是拒不退还、拒不交出。”这段话说明两位教授对侵占罪认知存在错误。非法占为己有，是主观态度，拒不退还、拒不交出，是客观表现。客观决定主观，主观反映客观，两者是主客观统一的关系。既不是什么强调、补充说明的关系，也不是什么包容关系。没有拒不退还、拒不交出，“非法占为己有”就是无源之水、无本之木。
本案行为定性。张某将银行卡出借给郭某之后，银行卡的持有、使用人都是郭某，郭某存入存款58万元，存款债权58万元，自然应归属于郭某所有和实际控制。也就是说，张某出借该银行卡给郭某后，由于银行卡实际使用的是账号和密码，使用银行卡时，通常不涉及、不验证开户人及其身份信息，所以，张某将银行卡出借给郭某后，该银行卡持有、使用人就是郭某，该银行卡与银行之间的全部交易记录，都发生在持有、使用该银行卡的客户郭某与银行之间，与开户人张某无关，此时的银行卡，其实就是郭某个人的银行卡。尽管此卡张某是名义上开户人，但是持有、使用人都不是张某，全部交易与张某无关，故不能从银行相关法律法规制度出发，否定该银行卡系郭某本人银行卡的实际状况。张某采取欺骗手段，将出借郭某的银行卡挂失，骗取新卡，原卡中的存款余额转入新卡。此时，该新卡中的存款余额，也就是投资金额，是郭某存入银行的，归郭某所有，是毋庸置疑的。既然如此，张某补领的新卡，同样应视为郭某本人的银行卡。事实上，新卡是张某对银行隐瞒真相骗取的。郭某的银行卡并没有丢失，没有必要挂失补卡。最后，本案张某骗取新卡后，曾去柜员机上取款，新卡因郭某到银行报案被冻结，张某冒用郭某银行卡在柜员机上取款未遂，故全案应当定性为信用卡诈骗罪（未遂），犯罪金额为58万。
作者简介：湖南省城步苗族自治县 巫水清清
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